法學(xué)家季衛(wèi)東：疫情防控政策的平衡度該如何把握？
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2020年新冠疫情暴發(fā)半年后，上海交通大學(xué)文科資深教授、中國法與社會研究院院長季衛(wèi)東曾在《中外法學(xué)》撰文，從風(fēng)險社會、監(jiān)視社會以及衰退社會三種視角考察和比較新冠病毒傳染病防控的不同模式，探討了疫情防控社會結(jié)構(gòu)、個人權(quán)利保障、風(fēng)險溝通以及問責(zé)機制等關(guān)鍵性問題。
中國經(jīng)過早期的戰(zhàn)役式防控和近兩年常態(tài)化防控考驗，取得了重大戰(zhàn)略性成果。但是，當(dāng)新冠病毒變異株OmicronBA.2席卷國內(nèi)多個城市，國內(nèi)疫情防控遭遇新的挑戰(zhàn)。進入4月，吉林和上海疫情仍處于發(fā)展階段，廣東、江蘇、浙江、北京等地出現(xiàn)本土病例。據(jù)國家衛(wèi)生健康委員會官方網(wǎng)站 [1]，4月11日0-24時，吉林新增本土病例171例，本土無癥狀感染者598例，上海新增本土病例994例，本土無癥狀感染者22348例，防控形勢嚴(yán)峻。
在疫情已經(jīng)常態(tài)化且病毒不斷變異可能帶來新的不確定性背景下，《知識分子》邀請季衛(wèi)東教授，再次分析不確定性危機下的防控治理困境、風(fēng)險溝通與社會權(quán)利保障等關(guān)鍵性問題。
他指出，如何把握適當(dāng)?shù)钠胶舛?，始終是疫情防控的一大難題，應(yīng)該盡量避免長官意志支配和強制命令的做法，尊重科學(xué)，注意比較和借鑒其他國家的成功經(jīng)驗，充分發(fā)揮專家在理性抗疫、充分溝通方面的作用。
他認(rèn)為，新冠疫情的封鎖式防控使割據(jù)突然成為現(xiàn)階段社會日常生活的特征，需要發(fā)揮社會組織的作用，如果不敢或不愿讓社會自治組織發(fā)揮作用，一切按照長官意志行事，就很容易流于簡單粗暴、各種舉措也很容易脫離實際情況。
他最后建議，疫情防控決策方面的程序正義，要容許不同意見交鋒，讓具有充分專業(yè)知識的人員具有話語權(quán)，為理由論證提供充分的制度保障。
季衛(wèi)東，現(xiàn)為上海交通大學(xué)文科資深教授、上海交通大學(xué)中國法與社會研究院院長、人工智能治理與法律研究中心主任、計算法學(xué)與AI倫理中心主任、日本研究中心主任。
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疫情防控政策的平衡度該如何把握？
1 從疫情防控政策的制定來說，政府和普通民眾的視角和立場是非常不同的。受政策影響最深的人并沒有決策權(quán)，可能連發(fā)言和傳遞信息都非常困難。在此情況下，如何避免或減少防疫政策對于普通人的沖擊或損失？
季衛(wèi)東：新冠病毒疫情的有效防控方法之一是擴大人與人之間的距離，接觸頻度大幅減少。限制感染者活動范圍的隔離（quarantine）、把感染者禁閉在一定空間的隔絕（isolation）以及城市封鎖（lockdown）一般被認(rèn)為是容易見效的方法，但是，經(jīng)濟勢必受到非常大的限制和打擊，造成負(fù)增長和民生困境。不言而喻，在這里決策者應(yīng)該奉行最大風(fēng)險最小化的原則，即防止出現(xiàn)最糟糕的結(jié)局。
不過，風(fēng)險本身還可以分為不同的級別，相應(yīng)的監(jiān)控舉措也應(yīng)該有所區(qū)別。如果對較小的風(fēng)險采取非常嚴(yán)重的防范手段，可能會導(dǎo)致社會治理的成本提高、造成本來不必要的損失；反之，如果對較大的風(fēng)險采取非常輕描淡寫的應(yīng)對方式，又可能會把小事拖成大事，使本來可以避免的損失成為事實。
在這里，風(fēng)險意識不同，立場不同，對具體應(yīng)對方式的判斷也不同。決策當(dāng)局看到的只是統(tǒng)計數(shù)據(jù)，受決策影響的普通市民感受到的卻是實際危害引起的切膚之痛、甚至是生離死別。另一方面，例如上海市政府看統(tǒng)計數(shù)據(jù)，假設(shè)感染率50%，就是1200萬以上人口被感染，感染者死亡率即便千分之一（注：相當(dāng)于感染流感相關(guān)的病死率），也有12000余人要送殯儀館，規(guī)模和責(zé)任都不可小覷，但個體會覺得這樣的感染率和死亡率與自己的關(guān)聯(lián)度似乎并不很高。因此，對疫情防控舉措兩者之間存在認(rèn)知鴻溝是不足為怪的。
在這樣的情況下，特別有必要加強風(fēng)險溝通，要讓人說話和議論，要把民意和自組織性嵌入決策，使基層能夠根據(jù)具體情況及時做出反應(yīng)和調(diào)整；當(dāng)然，還要把風(fēng)險評估以及預(yù)防的適當(dāng)比例原則也嵌入決策，避免“高射炮打蚊子”的做法，避免一刀切。
但如何把握適當(dāng)?shù)钠胶舛?，始終是疫情防控的一大難題，為此應(yīng)該盡量避免長官意志支配和強制命令的做法，要尊重科學(xué)，注意比較和借鑒其他國家的成功經(jīng)驗，充分發(fā)揮專家在理性抗疫、充分溝通方面的作用。
一般而言，新冠病毒疫情監(jiān)控和防治的基本難點有兩個：一個是這種病毒有大量無癥狀傳染，傳播隱匿性強，不斷變異，還會造成難以發(fā)現(xiàn)起源的傳染集群。因此疫情很可能在傳染悄然擴大到某個臨界點突然導(dǎo)致患者的爆發(fā)式增長，造成醫(yī)療系統(tǒng)短期內(nèi)不堪重負(fù)而崩潰，增強重癥化程度和死亡率。另一個就是為克服新冠病毒而采取的封城閉戶方式很難兼顧生產(chǎn)、生活的正常運行，更遑論經(jīng)濟發(fā)展。
在嚴(yán)格防疫舉措的背后，有些人失去維生手段而窮困潦倒，還有些其他疾病患者因無法及時就醫(yī)而死亡。所以，如何避免一刀切隔離舉措造成一些不可逆的后果，或者避免防疫成本太高、過分消耗國力，就成為疫情期間國家治理的關(guān)鍵。
2 各個國家的疫情防控模式差異較大，應(yīng)該如何分析和借鑒？
季衛(wèi)東：各國的社會實情和醫(yī)療基礎(chǔ)設(shè)施不同，采取的應(yīng)對舉措勢必產(chǎn)生差異，但也可以發(fā)現(xiàn)一些足以進行類型化的共性。從過去兩年多新冠病毒疫情防控的各國實踐可以發(fā)現(xiàn)，主要存在三種模式。
第一種是中國模式。借助固有的體制和組織優(yōu)勢，側(cè)重事后的危機管理和總體動員，主要通過雷厲風(fēng)行的行政手段來使社會在一定期間靜態(tài)化、分別隔絕，造成病毒無法傳染的物理環(huán)境，從而遏制疫情蔓延。其基本特征是“動態(tài)清零”、統(tǒng)一行動。
在2020年新冠疫情在武漢大規(guī)模暴發(fā)后的危機管理方面，中國政府?dāng)嗳话l(fā)布封城命令，調(diào)動全國各地的資源來集中攻關(guān)，實現(xiàn)重點突破，在此之后的各種應(yīng)對舉措和群體行動是可歌可泣、可圈可點的。中國在應(yīng)急響應(yīng)方面展示的那種令人震撼的強大動員力、高效執(zhí)行力、醫(yī)療團隊的獻身精神、民眾的團結(jié)互助和服從性，以及前兩年有效控制疫情的績效都的確值得給予高度評價。
中國相關(guān)的法律制度是強調(diào)預(yù)防、應(yīng)急準(zhǔn)備、監(jiān)測以及預(yù)警機制的，然而“重醫(yī)療、輕預(yù)防”是中國公共衛(wèi)生領(lǐng)域長期存在的一種傾向 [2]。近些年來，由于過分重視防止社會恐慌和維護穩(wěn)定之類的目的，已有的傳染病網(wǎng)絡(luò)直報系統(tǒng)又沒有真正發(fā)揮作用。不言而喻，在傳染病防控方面，及時獲得各種相關(guān)病情信息是最基本的前提條件。即便擔(dān)心社會恐慌心理，也應(yīng)該及時發(fā)布官方和專家的準(zhǔn)確信息進行輿論引導(dǎo)，而不能愚蠢地截斷關(guān)于病例的各種信息渠道、讓社會固有的預(yù)警機制失效。實際上，無論體制和文化傳統(tǒng)有什么樣的不同，越是難以防范的風(fēng)險，越是詭異的病毒，越是烈性的傳染病，就越需要公民個人各自履行注意義務(wù)，也越應(yīng)該及時公布相關(guān)信息和必要的防控知識。
但是，中國傳統(tǒng)的制度設(shè)計思路特別強調(diào)維穩(wěn)，這種無所不在的過度預(yù)防原則在不經(jīng)意間把非常狀態(tài)變成了日常狀態(tài)，使決策者、管理者享有極大的裁量權(quán)和強制權(quán)。這樣做的好處是有利于在不確定的形勢下臨機應(yīng)變，但與此同時也就難以分散決策的風(fēng)險。無限權(quán)力意味著無限責(zé)任，會帶來非常巨大的風(fēng)險和成本，一旦發(fā)生錯誤也很難糾正。在這種狀況下，無論是誰，無論是有意識還是無意識，都會要求決策必須確保正確，只有在這樣的前提下才能發(fā)揮高度集權(quán)的體制優(yōu)勢，這就勢必導(dǎo)致決定論的思維方式。風(fēng)險是概率論的，應(yīng)對舉措?yún)s是決定論的，兩者之間的張力極大。
另一種是美國模式。按照自由主義理念以及醫(yī)療保險制度，美國政府在傳染病的預(yù)防舉措方面著力并不太多，主要側(cè)重事后減少受害，并且特別強調(diào)借助科學(xué)研究和設(shè)備的優(yōu)勢加快檢測技術(shù)和疫苗的開發(fā)。
英國、德國、法國、西班牙、意大利等歐洲大多數(shù)國家也基本上采取這個模式，盡管還是各有不同特色。在這些歐美國家，由于實行信息公開原則和民主投票程序，公民們享有比較廣泛的選擇自由，但同時也就必須對選擇的后果自負(fù)其責(zé)。公民如果想要政府提供更多的福利，那就必須繳納更多的稅金。公民如果想獲得更好的醫(yī)療護理待遇，那就必須支付更多的保險費。選擇自由、責(zé)任自負(fù)，所以決策的風(fēng)險相對是可以分散、可以轉(zhuǎn)移的。即使政府政策和舉措有失誤，會引起嚴(yán)厲的批評，會導(dǎo)致選票流失，但不太容易引起體制危機。因此，在決策失誤造成損害的情況下，有些政客首先傾向于轉(zhuǎn)移或推卸個人責(zé)任，然后再通過減少損害的方式重新爭取信任和支持。
實際上，歐美各國一直按照大流感應(yīng)對方式來處理這場席卷全球的傳染病，既有專業(yè)認(rèn)知上的路徑依賴，也有有限政府固有的運行慣性，還有維持經(jīng)濟和社會常態(tài)的政策指向。這種做法在疫情初期很難遏制傳染力極強、病毒不斷發(fā)生突變的新冠疫情，甚至貽誤防控的時機，在生命和財產(chǎn)等方面造成嚴(yán)重的損失。正因為公民在很大程度上必須自負(fù)其責(zé)，所以政府要改變他們的自由行為方式，更需要確保相關(guān)信息透明化，讓公民知道風(fēng)險發(fā)生可能性和后果的嚴(yán)重性。當(dāng)疫情發(fā)展到暴發(fā)式增長階段時，個人和地區(qū)各自為陣的方式就會顯現(xiàn)很大的局限性，需要國家出面采取強有力的統(tǒng)一舉措，把社會從日常狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)榉浅顟B(tài)。然而代議民主制下的政府、特別是聯(lián)邦政府在采取應(yīng)急舉措上往往受到諸多限制，也很難使用霹靂手段迅即改變公民的行為，除非行政首長獲得議會在宣布緊急狀態(tài)方面的授權(quán)。
一旦出現(xiàn)非常嚴(yán)重的情勢，美國的做法是立即從平時體制轉(zhuǎn)入戰(zhàn)時體制、允許戰(zhàn)時總統(tǒng)享有非常強大的集中的權(quán)限。例如特朗普在2020年3月13日宣布進入國家緊急狀態(tài)，自稱 “戰(zhàn)時總統(tǒng)”，封鎖城市、頒布居家令、撥款500億美金支持各州防御、發(fā)放100萬支測試盒、推出2.2萬億美金的聯(lián)邦社會救助計劃，等等 [3]。到4月11日，特朗普宣布批準(zhǔn)懷俄明州進入重大災(zāi)難狀態(tài)，至此美國50個州全部同時進入重大災(zāi)難狀態(tài)，史無前例 [4]。這種軍事色彩很濃的、雷厲風(fēng)行的權(quán)力會得到民眾的喝彩，可能將收到挽狂瀾于既倒的成效，但也有可能被總統(tǒng)及其行政團隊濫用、被選票需求綁架，甚至沖擊現(xiàn)有的國際關(guān)系格局。
但是，美國模式的最主要特征還是借助科技優(yōu)勢及時開發(fā)和生產(chǎn)病毒檢測的試劑、培養(yǎng)抗體的疫苗以及治療新冠肺炎的有效藥物。顯而易見，高質(zhì)量的疫苗和藥物是確保歐美盡早走出疫情困境、恢復(fù)生產(chǎn)和生活常態(tài)的殺手锏。2021年11月，拜登政府頒發(fā)了兩項疫苗接種強制令，一項針對醫(yī)療行業(yè)，另一項針對大型私營企業(yè)，后者被聯(lián)邦最高法院以政府無權(quán)強制性干預(yù)企業(yè)為由駁回。但是，迄今為止的疫苗還不足以完全預(yù)防新冠病毒及其最新變種的感染，主要是預(yù)防重癥和死亡，而降低重癥風(fēng)險有效的藥物，如口服藥與單抗，實際應(yīng)用受診斷時間限制，必須用在早期。另外，截至到2022年4月9日，美國65歲以上老年人全程接種疫苗的比例近90%，但所有年齡段完整接種疫苗的比例只有66%[5]。
第三種是日本模式，側(cè)重事先精密化預(yù)防，在疫情暴發(fā)后主要通過柔性方式要求市民保持社交距離，并根據(jù)傳染情形隨時調(diào)整防控節(jié)奏。韓國、新加坡以及我國的臺灣和香港也基本上采取類似的做法。這種模式的關(guān)鍵，一是竭力防止醫(yī)療系統(tǒng)因擠兌而崩潰，二是盡量減少重癥化和死亡率。
概而論之，這種模式是在維持經(jīng)濟正常運行和社會秩序的前提下，采取查明和遏制傳染集群、安排疑似者居家隔離、對患者進行分級診療等相對低成本的方法，側(cè)重防止在醫(yī)院內(nèi)部助長交叉感染的情形，竭力避免患者擁堵造成的醫(yī)療資源擠兌和系統(tǒng)崩潰。通過限制或取消大型群聚活動及其他有針對性的舉措改變市民的行為方式，盡量抑制傳染的速度和規(guī)模。在不得已的狀況下宣布緊急狀態(tài)，一舉解決醫(yī)療系統(tǒng)的困境，但不采取封城、閉戶、全行業(yè)休克的強制性措施，主要呼吁市民自覺改變行為方式。這一應(yīng)對方式的防疫學(xué)理論以及診療實踐的原初依據(jù)如下 [6]：
雖然新冠病毒傳染力極強，但根據(jù)WHO公布的2020年2月20日中國統(tǒng)計數(shù)據(jù)，其中輕癥患者占80.9%的絕大多數(shù)，重癥患者占13.8%，病?；颊?.1%；重癥患者的康復(fù)率在46.4%，治愈出院者占26.4%，因此平均致死率為3-4%左右，武漢之外的其他地區(qū)的平均致死率只有0.7%，遠低于SARS的9.6%致死率。后來的病毒變異造成了數(shù)值起伏，整體趨勢還是傳染力與毒性成反比。（注：以現(xiàn)在占據(jù)主導(dǎo)地位的奧密克戎變異株為例，國家衛(wèi)健委引用香港特區(qū)的數(shù)據(jù)，110多萬感染者，死亡8000多例，病死率為0.7%，這個數(shù)據(jù)遠高于流感的病死率，而接種三針的病死率是0.03%，遠遠低于沒有接種疫苗的病死率3.2%，說明了疫苗接種與否與病死率關(guān)系密切。[7]）
無癥狀感染者占一半以上、患者潛伏期較長的特殊情形，會給隔離防疫帶來困難，也給排查帶來困難。何況行政機關(guān)也沒有權(quán)力和條件進行強制隔離，更不能在個人的智能手機里安裝行蹤定位軟件。因此，大張旗鼓的防疫措施其效果很有限，也就是說新冠疫情的特殊性是防不勝防。
現(xiàn)有的RT-PCR檢測手段準(zhǔn)確度最高，但全部檢測成本太高昂。日本采取的是被動核酸檢測方法，自己覺得有類似感染癥狀才去檢測，既節(jié)省成本，又減少交叉感染的機會。因此，日本的防疫指針是聚焦重點人群的監(jiān)控和治療。對診治重點對象的判斷標(biāo)準(zhǔn)也非常簡單明了，只有兩條：即一般人發(fā)燒37.5度持續(xù)四天的，以及老年和有基礎(chǔ)疾患的人發(fā)燒37.5度持續(xù)兩天的。
這次新冠病毒感染力極強、不斷發(fā)生突變、具有許多未知屬性的事實逐漸明朗化之后，日本有些專家后來也改變了單純視為大流感的意見。日本防疫對策的關(guān)鍵始終是按照每個感染者有效傳染數(shù)盡量低于一個人的標(biāo)準(zhǔn)來切實抑制患者增加的速度、精準(zhǔn)監(jiān)控診治臨界點，從而避免醫(yī)療系統(tǒng)崩潰。面對奧密克戎的超強傳播力，日本不得不設(shè)法在現(xiàn)有條件下進一步加大防控力度。
由此可見，在這種模式下，新冠疫情防控決勝的條件歸根結(jié)底還是開發(fā)更有效的疫苗和藥物來減少重癥和死亡。但是，盡管mRNA疫苗被公認(rèn)能夠減輕癥狀、降低死亡率，但還不能有效預(yù)防奧密克戎感染，降低重癥風(fēng)險的口服藥物很有效，但必須用在早期。
總而言之，這三種模式體現(xiàn)了不同的制度理念和正義觀。以 “動態(tài)清零” 為目標(biāo)的中國模式在整體上基于功利主義，但同時也體現(xiàn)了人命關(guān)天、安全至上、不計代價搶救任何一名新冠肺炎患者的理念；疫情防控是完全由政府主導(dǎo)的，相關(guān)的風(fēng)險和成本則由全體人民分擔(dān)。與此相反，美國模式基于自由主義正義觀，讓公民在享有選擇自由的同時自我承擔(dān)責(zé)任，政府的功能是事后盡量使損害最小化。介于兩者之間的是日本模式，采取社群主義正義觀，讓所有人為了社區(qū)的共同利益而自我約束，通過自組織機制使風(fēng)險和損害最小化，政府根據(jù)各種利害關(guān)系的實際情況不斷進行精密化的間接調(diào)控。
但是很遺憾，奧密克戎似乎能分別從這三種模式的防控下逃脫出來，這就帶來了新挑戰(zhàn)，需要重新審視已有的防疫政策。
3 奧密克戎的致病性到底有多大，不同人的著眼點也不同。有人認(rèn)為目前的它像流感一樣，雖然傳染性強，但致病性已經(jīng)大大下降，也有人認(rèn)為上述判斷是基于大部分人都打過疫苗且注意防護的情況下，而中國的疫苗接種率，尤其是老年人的疫苗接種率仍然不高。
反映到防疫政策方面，決策者可能吸取了最初低估新冠病毒影響的教訓(xùn)，非常重視其可能帶來的危險和風(fēng)險，最小化新冠帶來的直接風(fēng)險，但防疫過度也會帶來次生傷害。應(yīng)該如何平衡疫情防控的風(fēng)險決策，以及是否有決策不當(dāng)?shù)膯栘?zé)機制或救濟措施？
季衛(wèi)東：根據(jù)病毒學(xué)者的分析，從病毒學(xué)和流行病學(xué)的角度考慮，奧密克戎BA.2與2020年初的新冠病毒原始株已經(jīng)不是同一種病毒了。Sutter Health在2021年12月的初步估算結(jié)果稱，新冠病毒原始株的傳播系數(shù)大約為2.79，而奧密克戎的傳播系數(shù)是7.0 [8]，這意味著在沒有采取防疫措施的情況下，一個感染者可以感染7個人。而后來的BA.2變種的傳播速度比奧密克戎BA.1還快75% [9]。
中國各地的病例增長還沒有顯示指數(shù)級增長的態(tài)勢，說明防疫措施還是有效的。但奧密克戎的特征是無癥狀感染的比率非常高，這意味著病毒隱秘性極強，不利于及時采取應(yīng)對舉措。所幸，迄今為止奧密克戎有明顯的鼻嗜性而缺乏肺嗜性，在疫苗接種率較高的地方致死率已經(jīng)與流感相當(dāng)。例如，在全程疫苗接種率超過90%的新加坡，截止到4月7日，感染新冠的整體病死率為0.1%，過去28天的病死率為0.05% [10]。
因此，對2020年年初的新冠病毒原始株和奧密克戎兩種病死率不同的病毒株，采取同樣的公共衛(wèi)生防控舉措顯然是不適當(dāng)?shù)模辽俪杀九c效益不相匹配。大規(guī)模封城閉戶的做法固然可以防止奧密克戎病毒感染者呈指數(shù)級增長，卻不能迅速形成免疫屏障以造成拐點，從而導(dǎo)致遲遲不能解封的事態(tài)。結(jié)果是封閉措施曠日持久，感染每日還會持續(xù)增加，雖然有反復(fù)檢測和隔離的動態(tài)但不可能真正清零，社會成本隨之越來越高、次生傷害越來越嚴(yán)重，直到國力人力都日益疲憊乃至衰竭。
圖1 美國每日新冠新增病例 | 圖源：worldometers.info/
另一方面也要看到，由于奧密克戎的傳播速度更快，美國在2021年12月到2022年2月期間的疫情新增病例曾經(jīng)出現(xiàn)異峰突起的指數(shù)級暴漲和暴跌，目前疫情已經(jīng)趨于平緩。韓國從今年3月中旬也有疫情失控之勢，特別是3月17日一天激增確診人數(shù)62萬例，40%的醫(yī)護人員感染，現(xiàn)在已經(jīng)見頂回落。
圖2 韓國每日新增感染新冠病例 | 圖源：worldometers.info/
上海從3月下旬開始確診病例激增，自3月22日到4月3日，感染者從每天977人陡然增加到每天13086人，確診病例也從每天4例增加到每天425例，但是重癥為0、死亡為0；到4月4日為止累計感染者60184人、累計確診病例2668例。日本雖然一直調(diào)控有度，但在4月初也重現(xiàn)疫情的強力反彈，并且這個第六波疫情呈現(xiàn)出持續(xù)增長態(tài)勢，回落速度較慢且略有起伏。這意味著在疫情呈現(xiàn)指數(shù)級劇增之際采取斷然舉措防止醫(yī)療系統(tǒng)崩潰也是必要的，但治本之策還是在加強個人自我防護舉措的同時不斷擴大疫苗接種范圍，同時逐步探索在生產(chǎn)和生活正?；臓顟B(tài)下與病毒共存之道，特別是符合國情的防疫與各種社會活動之間關(guān)系的調(diào)控機制。
中國盡管為了阻止新冠病毒傳染而采取了封城、強制隔離等手段，但并沒有宣布緊急狀態(tài)。在中國，制定緊急狀態(tài)法的提案最后是以《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》的名稱在2007年8月30日通過的。該法第7條第2款規(guī)定 “突發(fā)事件發(fā)生后，發(fā)生地縣級人民政府應(yīng)當(dāng)立即采取措施控制事態(tài)發(fā)展，組織開展應(yīng)急救援和處置工作，并立即向上一級人民政府報告，必要時可以越級上報”。第8條第1款規(guī)定 “國務(wù)院在總理領(lǐng)導(dǎo)下研究、決定和部署特別重大突發(fā)事件的應(yīng)對工作；根據(jù)實際需要，設(shè)立國家突發(fā)事件應(yīng)急指揮機構(gòu)，負(fù)責(zé)突發(fā)事件應(yīng)對工作；必要時，國務(wù)院可以派出工作組指導(dǎo)有關(guān)工作”。關(guān)于應(yīng)急處置，該法羅列了人民政府可以采取和并用的十項具體措施（第49條）以及包括隔離、區(qū)域控制、封鎖、設(shè)置警戒線等五項強制性措施（第50條）。第11條還規(guī)定了強制性措施的適當(dāng)比例原則，并盡量選擇能最大限度保護公民、法人和其他組織權(quán)益的措施。由此可見，自上而下的問責(zé)主要看是否及時上報并立即采取應(yīng)對舉措，自下而上的問責(zé)主要看針對疫情的強制措施是否符合適當(dāng)比例原則，有沒有充分保護公民、企業(yè)及相關(guān)組織的合法權(quán)益。
另外，《中華人民共和國傳染病防治法》第43條規(guī)定，在甲類和乙類傳染病暴發(fā)時，縣級以上人民政府報經(jīng)上一級地方人民政府決定，可以宣布本行政區(qū)部分或全部為疫區(qū)，從而可以采取第42條規(guī)定的緊急措施；國務(wù)院決定并宣布跨省（包括直轄市、自治區(qū)）的疫區(qū)。至于在甲類傳染病疫區(qū)實施封鎖，只能由省級人民政府決定，但是封鎖大、中城市的疫區(qū)或者封鎖省級疫區(qū)以及封鎖疫區(qū)導(dǎo)致中斷干線交通或封鎖國境的，必須由國務(wù)院來決定。
在傳染病監(jiān)控方面中國體制的特色是：對這樣的疫區(qū)宣告和緊急措施缺乏人民代表大會的審議和監(jiān)控，強調(diào)的是行政獨斷性。但是，對這種行政獨斷性甚至也缺乏法律程序的限制，例如不正式宣布疫區(qū)以及對疫區(qū)的封鎖，只在實際上相機行事。毋庸諱言，突發(fā)事件應(yīng)對法也具有同樣臨機應(yīng)變的屬性，行政權(quán)很強大而缺乏必要的外部監(jiān)督以及制約機制。因此，今后有必要充分發(fā)揮各級人民代表大會在合法性審查、監(jiān)督以及問責(zé)方面的功能。
按照傳染病防治法的規(guī)定，疫情信息公布制度由國家建立，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門定期公布全國傳染病疫情信息，省級人民政府衛(wèi)生行政部門則定期公布本行政區(qū)域的傳染病疫情信息。在傳染病暴發(fā)、流行時，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)向社會公布疫情信息，也可以授權(quán)省級人民政府衛(wèi)生行政部門公布疫情信息。
國務(wù)院頒布的突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例規(guī)定的傳染病疫情信息公布制度，也是同樣的構(gòu)成，原則上由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門出面發(fā)布，也可以授權(quán)省級衛(wèi)生行政部門發(fā)布。在這里，省級的疫情信息公布需要等待全國衛(wèi)生行政部門的授權(quán)，省級以下的市縣無權(quán)發(fā)布信息，容易貽誤時機。與此不同，突發(fā)事件應(yīng)對法規(guī)定對于可以預(yù)警的重大自然災(zāi)害、事故以及公共衛(wèi)生事件，縣級及以上級別的人民政府有權(quán)及時發(fā)布相應(yīng)級別的警報，同時上報或越級上報，另外也有權(quán)定時發(fā)布信息。但這里的問題是需要根據(jù)國務(wù)院規(guī)定的預(yù)警級別來適用屬地原則。新冠疫情的特征是起初很長一段時間不顯著，然后在某個時點突然爆發(fā)式增長，頗難判斷是否符合級別標(biāo)準(zhǔn)。
中國幅員遼闊，完全由中央職能部門來進行判斷和發(fā)布信息很容易誤事，但完全按照屬地原則來應(yīng)對又有可能比較容易造成地方的過度緊張空氣，甚至造成各地任意采取隔離和強制措施以及割據(jù)自保的事態(tài)。因此，我認(rèn)為應(yīng)該把信息公布與應(yīng)對舉措的決定區(qū)別對待，在信息發(fā)布上可以充分發(fā)揮地方的能動性，但在相應(yīng)舉措的公布和實施上還是要嚴(yán)格限定在法律授權(quán)的范圍內(nèi)，嚴(yán)格按照程序規(guī)則進行。
考慮到政府發(fā)布信息的嚴(yán)肅性和影響力，為了確保反應(yīng)的敏捷度，應(yīng)該適當(dāng)擴大新聞報道的自由度，讓記者及時發(fā)現(xiàn)和報道各種動向，確保信息渠道暢通。還應(yīng)該鼓勵專家在媒體公開發(fā)表意見和建議，加強風(fēng)險溝通，避免社會因信息不對稱產(chǎn)生不安甚至恐慌。這樣的信息發(fā)布分層化處理有利于確保信息反饋的及時性，同時也可以避免行政權(quán)限行使和決策程序上的倉促行事。
一般而言，只要宣布疫區(qū)、只要采取緊急措施都意味著增大行政裁量權(quán)——把誰作為隔離對象、在什么地方進行隔絕、村莊或小區(qū)以及城市將封鎖多長時間，都不得不委諸行政裁量。在運動式執(zhí)法成為普遍現(xiàn)象時，更容易出現(xiàn)濫用強制力的現(xiàn)象。因此，在法治政府的條件下，為了防止行政裁量權(quán)被濫用，需要逐步制定比較完備的操作細(xì)則，更重要的是應(yīng)該進行充分的正當(dāng)性論證并受人民代表大會常委會的民主監(jiān)控和問責(zé)，還必須為行政措施的對象人提供申訴、請求復(fù)議以及訴諸訴訟手段的機會，也要容許充分的輿論監(jiān)督，以確保公民享有平等的權(quán)利、防止行政權(quán)力被濫用。但是，中國在這方面的法律條件還很不成熟。
4 在這次疫情中，關(guān)于兒童感染者，上海曾短暫出現(xiàn)如果家人不符合陪同條件，不是陽性感染者，且患兒小于7歲，將在公衛(wèi)中心接受治療，而這個規(guī)定是根據(jù)《傳染病防治法》、防控工作要求等，感染者應(yīng)當(dāng)與非感染者隔離。從法社會學(xué)的角度，基于抗疫，權(quán)力擴張的上限是什么？作為患者或感染者，權(quán)利被剝奪的下限在哪里？另外，在國內(nèi)新冠疫情防控的政策制定和預(yù)警上，您如何評價政府與社會之間的博弈？
季衛(wèi)東：兒童感染新冠后有很大概率會傳染給家長，因此單純從疫情防控效果來看是應(yīng)該隔離觀察和治療的。但是，從法律上來講，醫(yī)患之間存在特殊的權(quán)力關(guān)系。尤其是超常規(guī)的疫情防控措施，容易侵犯個人的基本權(quán)利，造成恐慌和恐怖。隔離治療實際上是把患者置于極不對稱的力量對比關(guān)系之下，而兒童并沒有充分的判斷能力和行為能力，感情上也很脆弱。因此，單獨隔離治療的風(fēng)險非常大。尤其是在出現(xiàn)重癥甚至死亡情況時，對家長會造成極大的心理創(chuàng)傷。所以，7歲以下兒童的隔離應(yīng)該有家長陪伴，可以要求尚未感染家長加強防護并提供必要的物質(zhì)支持。根據(jù)4月5日的報道，上海根據(jù)群眾要求首次開設(shè) “親子方艙”，允許核酸檢測陰性的家長入住陪同陽性患兒 [11]，這是一項值得歡迎的制度改進。
一般而言，隔離、隔絕以及封鎖等為疫情防控而采取的強制措施，勢必極大地限制人們的行為自由，剝奪人們的某些日常生活權(quán)利，因此會形成某種特殊的權(quán)力關(guān)系，程序正義容易被忽視，疫情監(jiān)控權(quán)力和醫(yī)療權(quán)力容易被濫用。
在這里最常見的問題是（1）預(yù)防措施和強制措施超出抑制危險的合理合法性和最小限度成本，違反警察比例原則；（2）沒有充分考慮抑制危險舉措本身的危險性，沒有履行預(yù)先衡量義務(wù)。
如果上述問題沒有得到適當(dāng)而有效的解決，就勢必造成過度的社會監(jiān)視和壓制，侵害個人的自由、隱私以及財產(chǎn)。在新冠病毒疫情防控期間，通過媒體報道可以發(fā)現(xiàn)有些基層公務(wù)人員以及輔警頻繁進行過度監(jiān)控，甚至濫用強制力。究其原因，除了人們的權(quán)利意識和法治意識比較薄弱之外，也有制度設(shè)計以及法律實施上的漏洞。
新冠疫情防控在促進社會數(shù)字化轉(zhuǎn)型的同時，也助長了借助信息通信技術(shù)（ICT）進行監(jiān)控的做法。
實際上，美國在十余年前已經(jīng)出現(xiàn)過關(guān)于二十一世紀(jì)的“公共衛(wèi)生監(jiān)視”（Public Health Surveillance）的討論。2008年美國所說的公共衛(wèi)生監(jiān)視，并不是指單純的健康調(diào)查，還包括與傳染病的預(yù)防和應(yīng)對相關(guān)的個人衛(wèi)生狀態(tài)的檢查、各種生理和病理信息收集、對風(fēng)險和損害以及傳染動向的監(jiān)視。
加拿大籍法社會學(xué)家大衛(wèi)·萊昂教授早在1980年就開始了對“電子眼”的研究，出版了《監(jiān)視社會（Surveillance Society: Monitoring Everyday Life）》、《監(jiān)視文化（The Culture of Surveillance: Watching as a Way of Life）》等一系列具有國際影響的專著，被認(rèn)為是網(wǎng)絡(luò)社會監(jiān)控理論的先驅(qū)者 [12,13]。他從邊沁和?？玛P(guān)于一覽式監(jiān)視塔的隱喻出發(fā)，考察了監(jiān)控方式從國家、企業(yè)主導(dǎo)到民眾參與的演變過程，2018年又提出了基于大數(shù)據(jù)的 “監(jiān)視文化” 概念。萊昂教授特別強調(diào)數(shù)字化信息技術(shù)與為了安全、健康以及方便的監(jiān)控之間的關(guān)聯(lián)性，認(rèn)為從個人對健康狀態(tài)的自我追蹤式監(jiān)測（例如計步器、血壓心率手環(huán)、手機體檢軟件）到企業(yè)對顧客行為履歷的監(jiān)控，再到政府對犯罪的預(yù)測性監(jiān)控，實際上存在監(jiān)視者與被監(jiān)視者之間的共謀。在這個意義上，在關(guān)照與控制的交織狀況里，一種柔性監(jiān)控社會應(yīng)運而生。
顯而易見，新冠病毒疫情在各國進一步助長了這種監(jiān)視文化的蔓延和進化。對疫情的恐怖感大幅度加強了人們的風(fēng)險意識以及對各種監(jiān)控舉措的包容和支持，甚至使監(jiān)控在由表及里的同時帶上了某種美感以及民主參與的色彩。
可以推而論之，在后疫情時代，疫情監(jiān)控勢必從 “例外” 轉(zhuǎn)化成 “日常”，監(jiān)視相互化的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)以及網(wǎng)格化治理方式將成為法與社會的基本特征。在監(jiān)控強化、泛化以及數(shù)字化的趨勢下，現(xiàn)代法治秩序的基本范式也勢必有所改變。例如社會將試圖通過區(qū)塊鏈為個人信息安全和隱私提供新的屏障，進而形成去中心化的自治機制，而政府則試圖通過復(fù)雜性人工智能系統(tǒng)鞏固算法利維坦，甚至通過主權(quán)區(qū)塊鏈的新方案來發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)空間的監(jiān)控功能。這種博弈勢必在法律和技術(shù)兩個層面反復(fù)進行，不斷產(chǎn)生均衡的形成、崩潰、再形成的動態(tài)。
5 此次上海疫情防控中，社會組織的作用似乎并沒有想象中發(fā)揮很大的作用，大多數(shù)工作還是政府的基層工作人員在做。據(jù)一些媒體報道，基層的工作人員也反饋他們在現(xiàn)在的政策下筋疲力盡。如何在疫情中發(fā)揮社會組織或群眾的力量？
季衛(wèi)東：新冠疫情的封鎖式防控使割據(jù)突然成為現(xiàn)階段社會日常生活的特征，這時其實特別需要發(fā)揮社會組織的作用。
上海市靜安區(qū)臨汾街道在2020年1月啟動了基于區(qū)塊鏈協(xié)議的社區(qū)治理平臺，推動十五分鐘生活圈內(nèi)的自治，試圖在數(shù)字真實可信的基礎(chǔ)上實現(xiàn)行政活動全程留痕和監(jiān)控以及多方協(xié)同，并且嵌入了預(yù)約登記和購買口罩以及其他物資的功能，顯示了區(qū)塊鏈技術(shù)在分散化、平面化社區(qū)治理方面的優(yōu)勢，體現(xiàn)了 “一網(wǎng)通辦” 的制度設(shè)計思路。其后兩年間上海一直強調(diào)基于大數(shù)據(jù)的精準(zhǔn)防疫，盡量不影響城市生活和經(jīng)濟的常態(tài)，整體是溫和而有效的，也得到市民的支持。
這次奧密克戎突如其來、感染人數(shù)急劇上升，導(dǎo)致在防控方式上出現(xiàn)急轉(zhuǎn)彎，突然采取武漢封城模式，打破了城市治理的常規(guī)和市民的預(yù)期，把市民的行動余地都限制死了，當(dāng)然只能完全依賴基層行政干部。
上海市民素質(zhì)高、自治能力較強，如果充分發(fā)揮他們的自主性、積極性，疫情防控就可以做到事半功倍。但是，如果不敢或不愿讓社會自治組織發(fā)揮作用，一切按照長官意志行事，就很容易流于簡單粗暴、各種舉措也很容易脫離實際情況。壓抑社會自治組織的結(jié)果只能迫使人們被動地等待上級指示、任憑基層行政人員具體安排。政府包辦一切不僅勢必大幅度增加財政負(fù)擔(dān)，還會摧毀社會中固有的互助機制，助長 “等、靠、要” 的風(fēng)氣。居家隔離比集中隔離成本低得多，當(dāng)事人的感覺也好得多，如果通過社會自治機制能夠確保居家隔離的實效性，何樂而不為？！
6 您曾表示，程序正義與議論，對于中國實現(xiàn)現(xiàn)代法制目標(biāo)，是具有非常重要的意義的。對于新冠疫情特殊狀態(tài)下的這兩點的實施，您有何建議？
季衛(wèi)東：中國在汲取SARS教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，曾經(jīng)花費重金建立了傳染病網(wǎng)絡(luò)直報系統(tǒng)。但是，久而久之這個信息反饋系統(tǒng)被忽視，逐漸流于形式。在社會、特別是行政管理者的普遍心理偏好是報喜不報憂的情況下，進行風(fēng)險提示很容易引起 “烏鴉嘴” 之譏，甚至被當(dāng)作 “負(fù)能量” 受到指責(zé)和壓制。另外，一旦發(fā)出風(fēng)險預(yù)警，但危害卻并沒有發(fā)生，甚至還造成額外的負(fù)擔(dān)，引起所謂 “風(fēng)評被害” 甚至社會恐慌、混亂，就會招致抱怨，或者導(dǎo)致報警者的信任度下降，在某些場合還會受到懲戒。這就會妨礙風(fēng)險意識的加強和維持，妨礙預(yù)警機制發(fā)揮應(yīng)有的功能。顯然，沒有充分的風(fēng)險意識和議論的自由，就很難預(yù)防或者減少現(xiàn)實生活中的災(zāi)難。
的確，重要的風(fēng)險和災(zāi)難都有可能在社會中引起不安、產(chǎn)生謠言、導(dǎo)致跟風(fēng)行動。這種不安的言行通過網(wǎng)絡(luò)輿論放大后容易造成集體性恐慌，這是多元化的高風(fēng)險社會特別需要防止的 [14]。但是，如果把醫(yī)生、專家的建言也作為謠言或者政治錯誤來追究責(zé)任，那是一種極其荒謬的做法。排除基于專業(yè)知識的風(fēng)險溝通，等于一開始把疫情監(jiān)控的決策變成了單純的政治判斷，這就大大提高了決策的風(fēng)險度和監(jiān)控失誤的概率。何況要防止謠言流布、避免恐慌蔓延，最有效的方式是及時發(fā)布正確的信息、提供精準(zhǔn)的知識，政府及時發(fā)布安民告示、宣傳相應(yīng)的對策和注意事項，只有這樣才能穩(wěn)定人心，形成群策群力監(jiān)控疫情的局面。習(xí)慣性的隱瞞只能助長謠言、誤判，削弱政府的公信力。
醫(yī)生、專家說真話并且具有精湛的專業(yè)知識，所以能夠得到民眾的信任。這種信任會產(chǎn)生權(quán)威，并且能使決策過程嵌入一種反思理性、批判理性或者反饋機制，所以圍繞決策進行風(fēng)險溝通的負(fù)擔(dān)可以大幅度減輕。在疫情防控決策方面的程序正義，就是要容許不同意見交鋒，讓具有充分專業(yè)知識的人員具有話語權(quán)，為理由論證提供充分的制度保障。
正如安東尼·吉登斯所指出的那樣，為了通過信任減輕風(fēng)險溝通的負(fù)擔(dān)，人們要求專家系統(tǒng)提供雙重保證：既有特定的專業(yè)人士在品行方面的可靠性，又有非專業(yè)人士所無法知曉的知識和技能的準(zhǔn)確性 [15]。他還說過，關(guān)于安全的體驗通常建立在信任與可以接受的風(fēng)險之間的平衡之上。如果不借助專家系統(tǒng)，或者專家系統(tǒng)缺乏社會的信任以及必要的權(quán)威性，這種微妙的平衡就會被打破，風(fēng)險的可接受度就會降低，來自受決策影響的那些民眾的抗議也就會增多。當(dāng)然，抗議運動也是一種溝通方式，是公然向他人追究過錯和責(zé)任的過激化風(fēng)險溝通。如果想要避免風(fēng)險溝通的過激化，避免層出不窮的抗議運動，那就必須充分發(fā)揮專家以及法律制度的作用，并且建立和健全民主參與決策的程序。
注：本文內(nèi)容部分引自論文“疫情監(jiān)控：一個比較法社會學(xué)的分析”，發(fā)表于《中外法學(xué)》2020年第3期。
制版編輯 | 姜絲鴨
