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電子手環(huán)、“歷史無陽” 就業(yè)歧視背后：如何防止數(shù)字技術濫用？

2022/07/15
導讀
在數(shù)字化管理的現(xiàn)代國家，有必要重新認識法律程序的意義
    7.15
知識分子The Intellectual

在數(shù)字化管理的現(xiàn)代國家，有必要重新認識法律程序的意義 | 圖源：pixabay.com


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上海交通大學教授、法學家季衛(wèi)東指出，為抑制疫情所采取的一些新方式和新舉措甚至有可能導致社會治理方式與法律秩序的范式變革。“電子手環(huán)”、對新冠肺炎既往感染者的就業(yè)歧視等問題提示人們，在數(shù)字化管理的現(xiàn)代國家，有必要重新認識法律程序的意義。

訪談、撰文｜陳曉雪 責編 ｜錢煒

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7月14日，據(jù)《財新網(wǎng)》報道，多位北京市民反映居家隔離期間需要佩戴電子手環(huán)，引發(fā)關注。同時也有多個社區(qū)居委會向財新證實佩戴電子手環(huán)的要求。朝陽區(qū)一居委會工作人員表示，電子手環(huán)是幾天前剛下達的管控措施，最大的用處是可以精準定位。

但據(jù)報道，北京市衛(wèi)健委工作人員回應稱，從外省市中高風險區(qū)回京，需要落實居家隔離政策，但未發(fā)布過居家隔離人員需要佩戴電子手環(huán)的相關政策。而北京市12345熱線也表示，未接到居家隔離人員強制佩戴電子手環(huán)的政策通知，已陸續(xù)將市民的投訴情況反饋給社區(qū)。

《上觀新聞》則在7月9日報道稱，核酸檢測曾經(jīng)呈現(xiàn)陽性、進過方艙的公民以及新冠肺炎康復者在求職時屢屢碰壁，有些企業(yè)在招聘廣告中也明確要求 “歷史無陽”。

7月13日召開的國務院常務會議強調(diào)，保障勞動者平等就業(yè)權利。嚴禁在就業(yè)上歧視曾經(jīng)新冠病毒核酸檢測陽性的康復者。相關部門要加強勞動保障監(jiān)察，對此類歧視現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)一起嚴肅處理一起。

從法理角度如何分析最近出現(xiàn)的這些社會事件？《知識分子》就此專訪了法學家季衛(wèi)東。季衛(wèi)東是上海交通大學文科資深教授，上海交通大學中國法與社會研究院院長、人工智能治理與法律研究中心主任，上海市法學會法社會學研究會會長、中國計算機學會計算法學分會會長。

就業(yè)不受歧視是憲法性權利

問：新冠的就業(yè)歧視違反了什么法律原則？

答：與新冠疫情相關的就業(yè)歧視，實質(zhì)上是在毫無法律根據(jù)和制度成本的狀況下，僅僅通過數(shù)字技術的操作，就輕率剝奪了相關人群的行動自由（工作），同時也剝奪了他們應該擁有的財產(chǎn)（收入）乃至生存權。這樣的做法徹底違反了程序正義原則，也嚴重侵犯了公民的基本權利。

公民享有勞動的權利和義務，就業(yè)不得因民族、種族、性別、宗教信仰、生理狀態(tài)不同而受到歧視是一項憲法性權利，也在《勞動法》、《就業(yè)促進法》、《婦女權益保障法》中做出了更詳細的規(guī)定?！稓埣踩吮Ｕ戏ā愤€明確保障殘疾人勞動的權利，規(guī)定在招用、聘用、轉(zhuǎn)正、晉級、職稱評定、勞動報酬、生活福利、勞動保險等方面不得歧視殘疾人?！秱魅静》乐畏ā芬步箤魅静≡瓟y帶者的就業(yè)歧視。早在2020年3月，國務院就專門頒發(fā)規(guī)范性文件禁止對新冠疫情嚴重地區(qū)勞動者的就業(yè)歧視，最高法院也做出了相應的司法解釋。

問：之前的集中隔離、對有病例的小區(qū)進行封閉管理，出現(xiàn)一例或幾個病例就實施 “全域靜態(tài)管理” 等措施，雖然有效地控制了疫情，但也給一些人的生活和就醫(yī)帶來了很多不便。最近，又出現(xiàn)了給居家隔離者戴 “電子手環(huán)” 監(jiān)測體溫的新聞。從法理角度來看，如何能夠在采取這些強制措施的同時盡量減少對人們?nèi)粘Ｉ畹挠绊懀?/span>

答：隔離、隔絕及封鎖等為疫情防控而采取的物理性強制措施，在有效控制了疫情的同時，也帶來了很多問題。

在這里最常見的問題是：（1）預防措施和強制措施超出抑制危險的合理合法性和最小限度成本，在實踐中違反了現(xiàn)代法治所要求的 “比例原則”；（2）沒有充分考慮抑制危險的舉措本身的危險性，沒有充分履行現(xiàn)代法治所要求的 “預先衡量義務”。如果上述法理問題沒有得到適當而有效的解決，就勢必侵害個人的自由、隱私、財產(chǎn)乃至生存權。

例如，在上海奧密克戎疫情防控期間，“應收盡收” 政策在基層執(zhí)行時曾經(jīng)導致高齡老人被移送到方艙醫(yī)院或者幼嬰兒一人被單獨留在家中。強制性 “入戶消殺” 還曾經(jīng)造成個人隱私和室內(nèi)財物受到侵害。在其他一些地方，采取對不參加核酸檢測的公民賦予黃碼或紅碼，或者通過不同類型的 “彈窗” 來限制其通行自由等手段，以加強防疫措施的實效性。

不得不指出，這種模擬式遏制的做法，缺乏充分的法律根據(jù)，也沒有履行正當?shù)氖掷m(xù)，違反了程序正義原則。同時，在對疫情防控高度重視的情況下，法定的維權機制、對具體行政行為的司法審查也無從啟動。

疫情防控中崛起的數(shù)字技術濫用

問：最近的新聞報道顯示，用人單位是通過檢查健康碼而拒絕了一位去過方艙的求職者，再加上河南村鎮(zhèn)銀行儲戶的被 “賦紅碼” 事件，可以連接手機的 “電子手環(huán)” 則是最新出現(xiàn)的情況，這些現(xiàn)象暴露出的根本問題是什么？

答：新冠疫情防控廣泛使用數(shù)字技術，推廣了健康碼、行程碼、核酸碼等數(shù)字管理系統(tǒng)，積累了海量數(shù)據(jù)并利用人工智能進行分析和預測，如何防止數(shù)據(jù)的收集、儲存、分析、應用侵害個人信息安全和隱私，如何防止企業(yè)或保險公司利用疫情檢測數(shù)據(jù)對公民進行分類貼標簽，如何防止智能化管理和決策被算法偏見左右，是防止新冠肺炎康復者免遭就業(yè)歧視的關鍵性問題。

實際上，這些對新冠 “歷史陽性” 的歧視，是對當前防疫數(shù)字技術的濫用。通過媒體報道還可以發(fā)現(xiàn)，有些地方的基層公務人員、輔警乃至臨時雇工打著疫情防控的旗號率性而為，甚至濫用健康碼系統(tǒng)來非法限制公民遷徙和行動的自由。對防疫數(shù)字技術的濫用，缺乏必要的外部監(jiān)督，很多時候也沒有提供申訴或?qū)で缶葷钠渌?，這些現(xiàn)象離現(xiàn)代法治理念相去甚遠。

我在1993年發(fā)表《法律程序的意義》這篇論文時，并沒有預料到互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能對現(xiàn)代社會治理方式以及法治秩序的深刻影響。三十年后，再次站在新程序主義以及法治中國的立場上來審視目前這個通過新冠疫情而急劇膨脹的數(shù)字社會，感到法治社會建設仍面臨許多挑戰(zhàn)。

問：從長遠來看，這些變化，會給人類社會帶來怎樣的影響？

答：新冠肺炎疫情的全球大流行已經(jīng)歷時兩年半，病毒還在不斷變異，感染者的數(shù)量還在不斷增加。由于種種原因，世界衛(wèi)生組織無法充分發(fā)揮國際協(xié)調(diào)功能，所以各國實際上一直都在分別采取不同的應對策略。有些國家抗疫成功并維持了經(jīng)濟增長，但也有些國家為高感染率和高死亡率付出了巨大代價。由此可見，因疫情防控成效的差異而引起的國家之間貧富懸殊勢必日益擴大。

另一方面，為抑制疫情所采取的一些新方式和新舉措將深刻影響社會治理和經(jīng)濟運作的機制，甚至有可能導致社會治理方式與法律秩序的范式變革。從目前的事實和趨勢來看，在一些國家和地區(qū)，疫情防控促使日常生活的數(shù)字化變遷大幅度提速，甚至達到數(shù)字信息技術對社會進行全覆蓋的程度。

通過程序和論證性對話實現(xiàn)風險分配的正義

問：為合理地運用數(shù)字化管理手段，我們應重視哪些方面的工作改進？

答：為更加合理而有效地防控新冠疫情，特別有必要大力加強風險溝通。政府和疾控中心應該公開信息和履行說明義務，讓專家和利益攸關者在公正的程序中進行論證式對話和充分的法律議論，以便把風險評估以及預防的適當比例原則嵌入決策，避免一刀切。

鑒于新冠病毒變化多端，從防疫學或公共衛(wèi)生學專業(yè)的角度來看，應該根據(jù)病毒的變異及時調(diào)整應對的方法和舉措，因而不得不臨機應變；為此當然還要防止現(xiàn)場的裁量權被濫用，加強合法性監(jiān)督并為相關人員提供申訴和尋求救濟的通道。

在這里，如何把握適當?shù)钠胶舛仁冀K是疫情防控的一大難題。但無論如何，都應尊重科學，注意比較和借鑒其他國家的經(jīng)驗教訓，充分發(fā)揮專家在理性抗疫、風險溝通方面的作用。

風險溝通還能防止疫情防控中出現(xiàn)風險分配不公正的問題。從現(xiàn)代法治精神的角度來看，對于疫情防控而言，最重要的顯然不是財富的分配正義，而是風險的分配正義。這方面的缺失，使得極其嚴格的疫情防控舉措導致其他重癥、急癥、基礎病癥患者因無法及時就醫(yī)用藥而帶來嚴重后果，這等于對人們的生命風險進行了一次重新分配。

為了讓少量重癥新冠病毒感染者存活，而在事實上迫使其他疾病患者得不到救治甚而喪失生命，風險分配的不公正莫此為甚！

綜上，我們可以汲取一條非常重要的法學教訓：在數(shù)字化管理的現(xiàn)代國家，有必要重新認識法律程序的意義——通過公正程序來保障權利、通過程序的公正體驗來提高對決策的滿意度，進而增強國家秩序的正當性。

參考資料：

1.https://www.shobserver.com/news/detail?id=506226

2.http://www.gov.cn/xinwen/gwylflkjz195/index.htm



制版編輯 | 姜絲鴨



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