學(xué)者研究揭秘：“一審不判離” 為何如此普遍
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近日，衡陽女子第5次起訴離婚案終于在多方關(guān)注下以法院當(dāng)庭宣判準(zhǔn)予離婚結(jié)束。5年來，原告寧某來回奔波在工作地廣州和衡陽之間，為了離婚不惜放棄共同房產(chǎn)，而且遭遇前夫陳某多次暴力威脅、恐嚇甚至被拘留的情況下，法院卻在前4次的訴訟中均以 “感情尚未破裂” 為由不予離婚。
4次起訴離婚均失敗在大眾看來實難理解，但在實際離婚訴訟中 “一審不判離” 的現(xiàn)象非常普遍，甚至已經(jīng)成為慣例。
法社會學(xué)家、香港大學(xué)法學(xué)院教授賀欣早在2007年偶然間了解到這一現(xiàn)象，之后用兩年時間研究國內(nèi)離婚案件中的判決，向?qū)W界首次揭示了離婚糾紛案普遍出現(xiàn)的 “一審不判離”，以及已經(jīng)認(rèn)定的家暴行為為何在離婚調(diào)解中 “被消失”等現(xiàn)象背后，包括性別、文化偏見等社會不平等因素的復(fù)雜作用。
撰文｜張一川
責(zé)編｜劉楚
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家暴是《婚姻法》認(rèn)定應(yīng)當(dāng)離婚的情形之一，但香港大學(xué)法學(xué)院教授賀欣在研究中發(fā)現(xiàn)，實際操作中這些法律條文很難被嚴(yán)格遵守，反而是一些外部指標(biāo)（如結(jié)案率、社會維穩(wěn)）成為了法院的判斷依據(jù)，使得 “一審不判離” 成為一種慣例，甚至成為一種與立法意圖相違背的 “事實上的離婚冷靜期”。
在十余年多省市法院實地研究的積淀下，賀欣在今年出版的新書中探討了這一現(xiàn)象和問題。究其原因，離婚糾紛案判決所處的制度環(huán)境，使其更容易受到司法場域之外的其他場域影響，這些影響嵌入到法院的日常運作和法官的審判決策中，進而種種社會不平等因素（如性別、經(jīng)濟、文化偏見等）的滲入，使得法律無法完全發(fā)揮庇護受害者、懲治施害者的功能。
賀欣認(rèn)為，在這種制度環(huán)境的約束之下，個人雖偶可抗衡，卻無法逆轉(zhuǎn)規(guī)律，“即便我自己去做法官，也不一定做得更好?！?不過，隨著年輕一代經(jīng)受專業(yè)訓(xùn)練的法官逐漸進入司法系統(tǒng)，專業(yè)主義的壁壘或許能稍稍筑高一些。賀欣也期盼司法改革能夠從法官的考核制度下手，釋放這股壓力，改變法官生存的制度環(huán)境，讓他們能夠 “淡然中立地審判案件”。
賀欣：香港大學(xué)法學(xué)院教授，研究領(lǐng)域包括法社會學(xué)、中國司法體系等，新著《離婚在中國：制度約束與性別后果》（Divorce in China: Institutional Constraints and Gendered Outcomes）于今年年初由紐約大學(xué)出版社出版。中文著作《街頭的研究者：法律與社會科學(xué)筆記》2021年5月由北京大學(xué)出版社出版。
離婚硬性指標(biāo)變彈性，為何訴訟會 “拖下去”？
張一川：離婚案件中關(guān)于感情是否破裂的認(rèn)定目前比較有爭議，你之前也說過判定感情是否破裂存在彈性。這個彈性到底有多大呢？
賀欣：在法律原則中，可能沒有什么比“感情確認(rèn)破裂”更難界定。它是一個巨大的橡皮膠，可以拉伸得非常大。即使像家暴、分居這種法律有明確規(guī)定的情況，仍然也可以挑刺：到底怎樣的分居是完整的分居？分居雙方還有沒有聯(lián)系？
本來家庭暴力一旦被認(rèn)定，馬上就達(dá)到法定離婚的門檻，新的《民法典》還做出了一些補充規(guī)定。但這些法律的基本規(guī)定，跟法官在實踐中怎么去判定，實際上還有一段距離。比如打幾次算家暴？打到什么程度算家暴？有的法官甚至?xí)f，刑事案件中的 “輕傷” 都不算家暴。甚至于有家暴行為，仍可以在法庭上被解釋為感情未破裂。
但這些硬性標(biāo)準(zhǔn)還不是最關(guān)鍵的問題，即使達(dá)到硬性的標(biāo)準(zhǔn)，法官也還是要考慮當(dāng)事人能不能夠接受。就像這次湖南衡陽的案件，法官更擔(dān)心的是男方的暴力威脅或死亡威脅，導(dǎo)致這些考慮完全抵消掉法律的某些規(guī)定。
張一川：為什么在離婚訴訟中，法律規(guī)定的硬性指標(biāo)會變成彈性的？
賀欣：我經(jīng)過十幾年的研究發(fā)現(xiàn)，并不需要太高文化水平，也并不需要了解各種各樣復(fù)雜的定義，只需要看兩個程序上的指標(biāo)，（任何人）就能大致判斷一場離婚訴訟的結(jié)果。
第一，申請人是第幾次來（申請離婚訴訟）？如果是第一次，基本上不會被允許。第二次訴訟，離婚成功的機會要增加很多，越往后增加越多。當(dāng)然，這里說的是有一方堅決不同意的情況。如果是雙方都同意，那第一次就可以離，都不用到法院，到民政局都可以。
第二，法院打算采用什么程序來處理？一個法官單獨處理的簡易程序案件，比三個法官或有陪審員一起來處理的普通程序，不判離婚的可能性要大得多。一旦法官發(fā)現(xiàn)可能不得不判離時，最好的自我保護方法就是轉(zhuǎn)成普通程序，分擔(dān)責(zé)任。這也意味著不出問題的情況下，簡易程序的法官就會按照前面的規(guī)律直接判定不離婚。
所以說，只要有一方堅決不同意或者案情復(fù)雜，那判定不離的可能性非常大。這兩個程序結(jié)合起來基本上可以解釋70%左右離婚案件的處理結(jié)果。
不考慮當(dāng)事人雙方感情到底如何，反而通過這些外在指標(biāo)來判斷離婚與否，聽起來十分可笑吧，但現(xiàn)實是，對于法官來說這完全就是最合理的做法。
究其原因，首先，出于效率的考慮。每個法官面臨大量案件壓力，發(fā)達(dá)地區(qū)可能每年有200、300件，欠發(fā)達(dá)地區(qū)也會有150件到200件左右，意味著法官平均每個工作日都要判一個案件。如果判定不離，離婚涉及到的財產(chǎn)分割、撫養(yǎng)權(quán)分割這些麻煩事也就（暫時）不用考慮了。
其次，出于社會穩(wěn)定的考慮。法官不希望有任何不良反應(yīng)，尤其是惡性事件，類似于當(dāng)事人被殺或者自殺，或是上訴、上訪、甚至住到法院里來，最好都不要發(fā)生。換句話說，判決結(jié)果必須得讓當(dāng)事人基本能夠接受。一方面，我們這個體制要求法院迅速化解糾紛，但同時不能產(chǎn)生新的問題，法院是糾紛解決機構(gòu)，不是糾紛生產(chǎn)機構(gòu)。另一方面，法官自身沒有任何其他保護，生活在同一個城市，上班要去單位，下班要回住處，孩子還要上學(xué)。如果當(dāng)事人堅決反對離婚，還出口威脅如果離婚就怎樣怎樣，法官就只能先選擇拖延。
最后，婚姻本身也是大事，不能兒戲。法官先判不離，讓當(dāng)事人回去認(rèn)真考慮，絕對是不會錯的。
張一川：這似乎造成了一種實際上的 “離婚冷靜期”？
賀欣：可以這么說。但這不是我們立法上的目的，只是因為剛才講的那些因素，使得法官采取了這種自我保護的最佳處理策略，造成的所謂事實上的離婚冷靜期。
張一川：“拖下去” 這種策略有沒有可能產(chǎn)生一個最極端的后果：這個婚永遠(yuǎn)都離不了？
賀欣：理論上是可能的，如果不想離婚的一方當(dāng)事人非常堅持不離婚，性格非常倔強，還有實質(zhì)的威脅，那放到任何一個法官手里，都會往下拖。但在現(xiàn)實中幾乎沒有，我在研究中沒有碰到過，法官也會說 “世界上沒有離不了的婚”，只要另一方當(dāng)事人愿意堅持離婚，時間總會解決一切。不過四次都不判離的情況現(xiàn)在已經(jīng)很少見了，特別在沿海和相對發(fā)達(dá)的地區(qū)，第二次基本上都離了。
“拖” 解決了一些問題，也產(chǎn)生一些問題。穩(wěn)住不想離婚的一方的同時，也必須給想離婚一方一個希望和機會，否則也可能造成想離婚一方采取極端行為，比如也有女方最后把男方給殺害的案例。法官能拖一段（時間）是一段，在這段時間里再想辦法通過其他渠道，比如親人、公安、婦聯(lián)、所在單位等去做工作，讓當(dāng)事人明白離婚已經(jīng)是一個不得不接受的事實。人家都離開你了，你需要什么條件，看看對方能不能夠滿足，可能有的談了，使得事態(tài)緩和，最終能夠解決。
所以在離婚界經(jīng)常說，誰先提離婚誰吃虧，因為你要離婚，就要拿別的東西來交換。
張一川：所以 “離婚” 本身也變成了談判的一個籌碼。
賀欣：沒錯，這也是 “調(diào)解” 制度帶來的一個很大弊端。如果允許調(diào)解，那么所有的東西都是籌碼，就看雙方的立場和強硬程度。
比如子女撫養(yǎng)權(quán)，法律明確要從未成年人的最佳利益出發(fā)。但實際操作中子女撫養(yǎng)權(quán)會成為一種籌碼，作為不愿意離婚一方的心理安慰。我遇到一個案件，男方是一名鐵路工人，沒有辦法照顧孩子，但他又不愿離婚。法官沒有辦法，勸說女方，不能讓男方失去家庭的同時又失去孩子，“他已經(jīng)失去了整場戰(zhàn)爭，我們要讓他贏得一場戰(zhàn)役”，過幾年女方還可以申請子女撫養(yǎng)權(quán)變更，現(xiàn)在一定要讓男方局面上基本說得過去。但其實這個變更也是很艱難的，只是到時候案件就不一定還會落在這個（離婚案）法官手上了。
美國社會學(xué)家麥宜生的定量研究給出了更精確的數(shù)據(jù)。如果是兩個同性孩子，一邊分一個，這比較容易。但如果是一男一女，男孩判給男方的可能性要高于女方。如果是單孩，大多會判給男方。這其實代表著社會上的性別偏見滲透到了判決之中。
而對于財產(chǎn)所有權(quán)，最高法院給出了一個競價的方式來決定。比如房產(chǎn)，雙方競價高者獲得所有權(quán)，并把競價數(shù)額的一半財產(chǎn)給另一方。這個方式看起來十分公平，但對于女方來說非常不利，因為女方往往拿不出那么多錢和男方競價，最后房產(chǎn)往往會落在男方手上。
我們都知道，雙方選擇在某地定居肯定是有原因的，要么是工作、看病（醫(yī)療資源）或小孩上學(xué)（教育資源）方便，要么就是朋友（社會資源）多。一方被迫搬離肯定是吃虧的。所以實際上房產(chǎn)的占有成了一種最高優(yōu)勢，最高法院定下的競價方式看似公平有效率，但其實兩性不平等在無形之中就滲透了進來。延遲離婚就更不用說了，男方就有大量的機會去隱藏或揮霍雙方的共有財產(chǎn)，因為他們往往擁有共有財產(chǎn)的控制權(quán)。某種程度上說，法官是強化了經(jīng)濟上的不平等，而不是在幫助經(jīng)濟上的弱者。
和農(nóng)村的婦女、法律工作者交流比較多的學(xué)者李科的研究 [1] 發(fā)現(xiàn)，離婚時，男方會制造無數(shù)的障礙，孩子、財產(chǎn)（女方）很難拿到不說，甚至司法管轄上都很難公平，女方要從打工的地方或者娘家跑回去（男方所在管轄區(qū)）很多趟，折騰到最后什么都不要。因此整個法律過程對于女方來說都會產(chǎn)生極其不利的影響。
張一川：你之前也說過 “其他社會不平等因素也會滲入法院的判決中”，是指什么？
賀欣：比如說經(jīng)濟不平等、文化的偏見，包括調(diào)動政治資源的能力。如果一方更有錢，可以請更好的律師，自然就會占有有利地位。
文化上也一樣。傳統(tǒng)上在農(nóng)村結(jié)婚以后，女方要住到男方家族里，一旦離婚，女方根本就沒有辦法在原來的村莊里面居住。因此土地的權(quán)利對于女方來說就沒有意義，還不如要一點錢，但這時女方的籌碼就很少了，權(quán)利并換不到等價的錢財。
又比如說，涉及到性能力或生育問題，如果問題在女方，法院可能堂而皇之地就把它作為一個離婚的理由；但如果問題在男方，往往就會遮遮掩掩，說成性格不合之類的。性和生育問題，在離婚案件中并不是一個主要的問題，但它充分地體現(xiàn)了我們的文化偏見，可以很好地證實文化偏見是怎樣進入到這個離婚的判決中。
法官急于去妥善解決糾紛，就會很容易地讓這些因素都進入到他們的決定里來。法官沒有去平衡已有的差別，壓制這種傾向，保護弱勢的一方，而是遷就強勢一方，事實上就是強化了這種不平等。
李科在研究時遇到一個案例極為典型，女方向律師求助，說男方有婚內(nèi)強奸的行為。但律師卻不從保護女方的利益出發(fā)，而說因為我們國家對婚內(nèi)強奸沒有規(guī)定，男方的所作所為都是合法的。但從我們法律學(xué)者的角度來看，盡管法律上不承認(rèn)，這名律師仍然可以從別的方向，比如故意傷害的角度，提出補償?shù)囊?。但實際上卻沒有這么做，只是和女方強調(diào)男方的行為是正當(dāng)?shù)摹?/span>
反過來說，律師的行為就是強化了男性的有利地位，沒有保護女方的權(quán)利。律師和法律工作者采取這種方式來對待他們的女性當(dāng)事人，所作所為只是折射反映了法官的處理手法。換言之，是因為法官通常這樣處理，律師和法律工作者才跟著對女性當(dāng)事人這樣解釋，就像是被法官輻射一樣。
我自己研究中的一個案件也很典型：女方名下有8萬元的拆遷補償款，但男方的要求太過分，幾乎讓她凈身出戶。女方忍無可忍，提出公公對她有兩次強奸未遂。但是法官沒有很嚴(yán)肅地調(diào)查這個指控，或是移交公安，只是迅速地把它作為一個談判的籌碼，告誡男方如果處理不好就怎樣怎樣。于是男方大幅讓步，把補償從2萬提升到5萬，實際上這也表明（強奸未遂）這件事不假，但最后女方得到的保護遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到她受到的傷害的程度。
張一川：家暴在調(diào)解中是怎么消失的？
賀欣：有一個案子我記憶猶新，庭審沒多久，女方提出家暴的指控，聲稱被打超過600次，有時甚至是當(dāng)著女方父親的面打，兒子也被打。現(xiàn)今兒子已經(jīng)成年，不用再考慮孩子的事情，女方馬上提出離婚。法官當(dāng)然不能只聽女方的一面之詞，而且也是訓(xùn)練有素，很快讓男方猶猶豫豫地承認(rèn)掐過女方的脖子。負(fù)責(zé)此案的法官告訴我，掐脖子這個事情非常嚴(yán)重，會有生命的威脅，只要發(fā)生過就能認(rèn)定為家暴。
但在庭審?fù)旰筮M入了所謂的調(diào)解階段，雙方都覺得婚姻沒有必要繼續(xù)，孩子已經(jīng)長大成人，只需要分財產(chǎn)。但稍微留意觀察這個程序，就發(fā)現(xiàn)前面認(rèn)定家暴的存在一點也沒有幫到女方，而是完全被遺忘。原因很簡單，法官想促成調(diào)解的結(jié)果，不會主動提出家暴這件事，否則就會引起男方的全力反駁。而且在法官看來，對自己老婆孩子都下手這么狠的人，（容易）做出令人發(fā)指的事情，惹不起，寧愿避開這樣的人。
大部分家暴者都是男性，而女性卻得不到家暴后的補償。根據(jù)陳葦（注：中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會副會長、西南政法大學(xué)外國家庭法及婦女理論研究中心主任）在重慶的研究發(fā)現(xiàn)，458個被家暴當(dāng)事人里，只有3個最終獲得了關(guān)于家暴的賠償。
張一川：法官為何在判決行為中有尋求自我保護的傾向？
賀欣：從制度來講，法治更完善的社會，不會因為法官判了案件后出了惡性事情，就去追究法官的責(zé)任。如果是審理上有問題，可以通過正常的渠道來處理，不會追究法官在法律以外的責(zé)任。
但我們發(fā)現(xiàn)國內(nèi)現(xiàn)在完全是另外一種處理模式，壓力是來自上級領(lǐng)導(dǎo)或其他機構(gòu)的干預(yù)，（一旦出事）相關(guān)部門首先是看法官有沒有問題，有沒有收受當(dāng)事人的利益，有沒有跟什么人有不良的接觸，然后再查案件處理過程上有沒有問題，有沒有瑕疵，有沒有該匯報的沒有匯報，該采取行動的時候沒有采取行動。
只是找法官的問題，不是聚焦于當(dāng)事人的問題，這兩方面合計起來，就導(dǎo)致了法官的地位、威信受到的保護都非常弱。所以法官也需要找到一個自我保護的辦法，表現(xiàn)在這次案件中，就是不停地往下拖了。
張一川：你曾引用的2007年一項研究提到，中國每10萬人中有18.8名法官，是同期幾個英美法系國家的2到10倍。中國的法官數(shù)量這么多，為什么判案壓力還這么大？
賀欣：一方面，我們立案的門檻很低，大量案件都涌入法院。在國外，官司很難打起來，不會為了1000元的勞務(wù)糾紛就去打官司，因為訴訟費、律師費非常高，很多人打不起官司，這就過濾掉了很多案件。
另一方面，這個數(shù)據(jù)是在員額制（注：指法院根據(jù)實際情況確定法官的人員限額）改革之前，包括大量的后勤和政工人員，在編但不在前線。員額制改革之后，法官數(shù)量從21萬減少到12萬，但同期的案件數(shù)量可能還增長20%到30%，所以現(xiàn)在法官處理案件的壓力還是非常大。
張一川：可以從哪些方面著手，去改善制度或者社會不平等對于司法的影響？
賀欣：最直接的就是改善考核的目標(biāo)和方式。當(dāng)惡性事件成為考核的一個重要標(biāo)準(zhǔn)，法官就會時時刻刻去考慮，應(yīng)該給法官更多的寬容和空間，讓他們?nèi)プ鲎约旱臎Q定，不應(yīng)該從法律之外的政治考量去評價判決，而是只從法律本身去評價。
這也是樹立法院、法律的權(quán)威，不要動不動就調(diào)查法官，把他們當(dāng)成犯罪嫌疑人一樣。即使出了惡性事件，不應(yīng)該只找法官的麻煩，而是只要符合法律，就應(yīng)該給他們更多的保護和支持。
最后是普法教育，讓當(dāng)事人更多地了解法院的程序，法官這么做是有理由的，并不是偏向誰，解釋清楚事情都是怎么回事。
改變法官生存的制度環(huán)境，一定程度上把他們解放出來，讓他們淡然中立地審判案件。
“
作者簡介
張一川，興趣點過多的自由記者，現(xiàn)時好奇著學(xué)界如何描述和解釋中國社會。
”
參考文獻(xiàn)：
[1]Ke Li,“What He Did Was Lawful”: Divorce Litigation and Gender Inequality in China，Law & Policy Volume 37, Issue 3 p. 153-179
制版編輯 | 盧卡斯
