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策劃｜陳曉雪

整理｜李珊珊

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在兩個小時的討論中，十幾年前就開始關(guān)注代孕倫理學(xué)問題研究的中國醫(yī)學(xué)科學(xué)院、北京協(xié)和醫(yī)學(xué)院生命倫理學(xué)研究中心執(zhí)行主任、教授翟曉梅提到：

討論代孕，我們需要把醫(yī)學(xué)原因的代孕和非醫(yī)學(xué)原因的代孕區(qū)分開來。

致力于科學(xué)哲學(xué)、科技倫理研究的中國社會科學(xué)院科學(xué)技術(shù)和社會研究中心主任、研究員段偉文認(rèn)為，討論代孕需要先厘清整個社會對 “不孕癥” 的定義，輔助生殖技術(shù)的進(jìn)步使得我們需要著手考慮單身與同性戀家庭生育子女的需求。他指出：

代孕合法化的主要問題在于，要有一套配套的社會契約的改變。

曾任中國法學(xué)會民法典人格權(quán)編專家建議稿成員、參與《民法典》編纂工作的中國人民大學(xué)法學(xué)院教授石佳友認(rèn)為：

從《民法典》的立法精神來看，可以推導(dǎo)出，至少是禁止商業(yè)化代孕的。

長期從事衛(wèi)生法律基礎(chǔ)理論研究的首都醫(yī)科大學(xué)醫(yī)學(xué)人文學(xué)院副教授張博源認(rèn)為：

代孕立法的先決條件，要開展基礎(chǔ)扎實(shí)的循證研究。在傳統(tǒng)媒體和自媒體熱議代孕誘發(fā)社會強(qiáng)烈關(guān)注和反響的情形下，立法機(jī)關(guān)如果缺乏立法前的科學(xué)評估和相關(guān)證據(jù)，就有可能走入 “媒體熱議、立法積極跟進(jìn)” 的壓力型立法怪圈。立法決策以 “假想的公意” 為依據(jù)是非常有害。

最終，在代孕合法化問題上，四位專家并沒有一致同意的是或否的答案，但他們一致認(rèn)為：應(yīng)該對代孕這一議題進(jìn)行更好的實(shí)證研究和公開辯論，讓相關(guān)的利益群體全部參與進(jìn)來，“不論是允許還是不允，我們都要給出充分的理由?！?/strong>

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代孕涉及到哪些倫理學(xué)問題？

翟曉梅：代孕不是一個新問題，代孕技術(shù)相關(guān)的倫理學(xué)的研究是一直都有。我們的團(tuán)隊，大概從2002年左右，就開始這方面的研究了。我自己的第一個研究生，其碩士論文的題目就是：醫(yī)學(xué)原因的代孕在倫理學(xué)上的可辯護(hù)性問題。最近代孕技術(shù)又成為了熱點(diǎn)，應(yīng)該說，一些特殊的社會事件激發(fā)了人們對這個問題的熱情。

我的立場不能夠代表所有的生命倫理學(xué)家的觀點(diǎn)，但是我需要指出的是，（生命倫理學(xué)）主流觀點(diǎn)在討論代孕時，首先區(qū)分醫(yī)學(xué)原因的代孕和非醫(yī)學(xué)原因的代孕。目前的討論中，大家其實(shí)是把兩者混在一起來談的。

一方面，像一些藝人，為了能夠增加自己的選擇，去找代孕；另外一方面，確實(shí)存在身體上生育障礙的人，他們希望通過代孕能夠擁有自己的一個孩子，即有些希望使用代孕的人是出于醫(yī)學(xué)上的原因。

然而，最近我看到的，媒體在討論這些問題時，通常把兩者放在一起討論，有些學(xué)者在討論這些問題時，也沒有加以區(qū)分，所以，整個問題看上去就形成了張力很大的爭論。然而，在一個沒有共同對話的語境下，這種爭論是沒有結(jié)論的。

究竟是有病治病，還是僅僅是用醫(yī)療技術(shù)滿足個人的一些愿望，這兩點(diǎn)在倫理學(xué)的可辯護(hù)性上，我們覺得是應(yīng)該分開討論的，因為它涉及的倫理問題是不太一樣的。

其次，無論代孕是基于醫(yī)學(xué)原因還是非醫(yī)學(xué)原因，面臨的科學(xué)問題是有共性的，比如：代孕媽媽的安全問題，對孩子的影響問題等等。這些科學(xué)問題，不管是對于非商業(yè)化、醫(yī)學(xué)原因的代孕，還是對于商業(yè)化的代孕，都存在。

另外，商業(yè)化的代孕，又存在它自己的問題，比如說：對科學(xué)的挑戰(zhàn)，對衛(wèi)生醫(yī)療服務(wù)的挑戰(zhàn)，對社會構(gòu)成的挑戰(zhàn)，當(dāng)然，還會涉及到對代母（代孕媽媽）權(quán)益的一些挑戰(zhàn)。這些都需要區(qū)分開來，再來討論。

討論到代孕，我們需要厘清一個一個的問題，每個問題有明確的界定，然后再討論這是什么問題。

段偉文：繼續(xù)翟老師的思路，從（翟老師提到過的）醫(yī)學(xué)原因，以及，從現(xiàn)實(shí)后果，來繼續(xù)一下這種討論。

我覺得，從哲學(xué)的角度來講，很重要的就是，如何去界定代孕，它究竟是一種社會生殖行為，還是一種治療，甚至，是種 “福利”？不同的界定導(dǎo)致的后果是不一樣的。

這里首先涉及到的是，對不孕的界定。醫(yī)學(xué)上說，夫妻雙方在一起12個月，或者是更長時間不能懷孕，就叫不孕癥。但除了不孕癥，單身可不可以代孕？同性戀家庭可不可以代孕？當(dāng)我們考慮這些問題時，不孕的概念，就變成了：有沒有生育權(quán)。

這樣一來，所謂的生育權(quán)就是一個社會化的界定了。在這種語境下，你再來考慮醫(yī)學(xué)資源的分配，情況就又不一樣。因為如果同性戀家庭可以來代孕的話，其實(shí)有很多方面的工作要做，甚至要重新定義一套社會系統(tǒng)。

2

這次的代孕事件，涉及到的一個重要問題是代孕中的公平性問題，對于代孕媽媽來講，風(fēng)險和受益并不對等？

段偉文：代孕媽媽的相關(guān)問題，倫理學(xué)的討論中經(jīng)常會采取類比論證。比方說，代孕存不存在剝削。

有人會說代孕就是一種可以獲得報酬的勞動，如果說有剝削，那跟其它勞動沒什么不一樣。但反對者會說，不能把代孕比作一般的雇傭勞動，因為代母需要一天24小時付出，而且還會有情感付出，這些怎么好計算報酬呢？

還有人會說代孕就是出租子宮，跟出租房子沒什么兩樣。反對者就會指出，這種類比似是而非，甚至非常不恰當(dāng)。這些討論的焦點(diǎn)，最后都落到付出與所得、風(fēng)險和受益的不對等。但比較有意思的是，一些主張女權(quán)的 “中產(chǎn)” 女性，她們會強(qiáng)調(diào)代母有行使其 “身體權(quán)” 并獲利的自由，這或許是她們受到自身可能成為潛在的委托方的影響。

另外，還涉及代孕導(dǎo)致類似于器官買賣的一些問題的爭論，以及生殖旅游、跨國代孕之類一度很“時尚”的商業(yè)行為。這些問題表明，代孕必然涉及各種利益問題。

即使是無償或者是利他的代孕行為，還是會發(fā)生一些費(fèi)用，這些發(fā)生的費(fèi)用，如果缺乏必要的規(guī)制，很容易陷入變相的商業(yè)化。對此，是不是可以采取一種官方政府認(rèn)可的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，采用標(biāo)準(zhǔn)合同等等？

翟曉梅：對于輔助生殖技術(shù)（ART），我們的基本倫理學(xué)立場是：那些由于醫(yī)學(xué)原因不能生育的不育癥人群，會比那些想利用這類技術(shù)增加個人選擇，或者圖個人方便，甚至規(guī)避個人生育風(fēng)險的人群，更有權(quán)利獲得這種服務(wù)。因為前者是一種更為基本的需求，相當(dāng)于對一種功能障礙的修補(bǔ)，而后者并不是。

這個過程中，也需要考慮對資源，特別是醫(yī)療資源的公平分配問題，對社會正義問題的考慮。以及最為重要的，對未來孩子利益的考慮是最優(yōu)先級的考慮，這是我們基本的倫理學(xué)的視角。

從這幾個方面的視域出發(fā)，會產(chǎn)生很多爭論，可能涉及到的問題包括：醫(yī)學(xué)的邊界到底在哪里？哪些是醫(yī)療技術(shù)的合理應(yīng)用，哪些不是？哪些涉及到的是修補(bǔ)與糾偏，哪些僅僅是與滿足個人愿望相關(guān)，以及，哪些算合理的愿望呢？

從社會公正的角度來講，這種為了一個人的方便，為了增加一個人的個人選擇，通過商業(yè)化的方式，把妊娠交給了另外一個人，另外一個女性，由于經(jīng)濟(jì)上的原因承擔(dān)妊娠帶來的相關(guān)風(fēng)險，以及在動機(jī)上生孩子的目的是為了換錢，這在倫理學(xué)上是不是能夠辯護(hù)的？這也是一個爭論的焦點(diǎn)問題。

而且，即使希望通過醫(yī)學(xué)技術(shù)滿足個人的合理愿望，還需要考慮到其他各個方面，比如：孩子的利益。因為孩子的出生是被（別人）決定的，那么，如果這些沖突和利益之間有張力的話，孩子的利益是需要優(yōu)先考慮的。

另外，關(guān)于生殖旅游，這種情況的發(fā)生，其實(shí)是為了規(guī)避一些法律法規(guī)。比如說，一些夫婦從發(fā)達(dá)國家到發(fā)展中國家，比如說印度，以旅游的名義，行代孕之實(shí)，利用了發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家代孕法律法規(guī)和監(jiān)管之間的差異，以及代孕費(fèi)用的巨大的差異。所以，當(dāng)我們提到生殖旅游、器官旅游的時候，更多的是發(fā)達(dá)國家對欠發(fā)達(dá)國家的剝削，對弱勢人群的剝削——受益和風(fēng)險分配的極度不平衡、不公正。我們提到的公正，強(qiáng)調(diào)的是不能讓一群人承擔(dān)風(fēng)險，而另一群人享受收益。

關(guān)于費(fèi)用的問題，還需要考慮的是區(qū)分什么是商業(yè)化所提供的代孕報酬，什么是對代孕發(fā)生費(fèi)用的合理的補(bǔ)償，僅僅是錢的易手，并不能簡單劃分二者的根本區(qū)別。

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孩子的利益優(yōu)先考慮，這一點(diǎn)是近期公共平臺上討論得比較少的，能否說一說，代孕會對孩子的利益帶來哪些影響？

段偉文：代孕帶來的一個問題是親子關(guān)系的認(rèn)定。

在法律允許代孕的情況下，代孕母親分娩后，委托父母可以在一定時間內(nèi)通過收養(yǎng)程序，成為法律上的父母；但在懷孕到生出前后一段時間，孩子的身份相對復(fù)雜，由此發(fā)生的各種變故很容易讓孩子的利益遭遇各種不確定性的風(fēng)險。

父權(quán)文化的主導(dǎo)下，受到排他性思維與信任感的缺乏的影響，包括非法代孕、商業(yè)代孕的代孕實(shí)踐中，“血緣至上”的意識導(dǎo)致了很多保密與匿名操作。而從孩子的角度來講，從代母到委托母親的變化僅僅考慮到契約與法律關(guān)系顯然是有缺失的。因此，有人指出，可不可以打破這種舊的父權(quán)文化下的 “保密與匿名制度”，使得代孕的過程變得更加透明。例如，可不可以改變代母與委托母親基本或完全不見面的現(xiàn)狀，至少讓即將上任的委托母親能夠從開始哺乳就參與嬰兒護(hù)理，甚至在代母懷孕期間就參與到代母到生活中。

此外，孩子的身份如何去界定，也是一個隨著技術(shù)的發(fā)展變得不容忽視的問題。從技術(shù)上講，將來個人基因信息的檢測會日益普及，要隱瞞基因信息是不可能的。因此，對于“出生證上要寫什么？” 這一問題，甚至有人要提到要把所有作出貢獻(xiàn)的人都要寫上去，要有生物學(xué)的父母，也要把代母寫上去。在家庭與社會生活層面，由代孕出生的孩子的身份應(yīng)該如何賦予和構(gòu)建，也是不可回避的問題。諸如代孕信息要不要對孩子保密？長大后要不要告訴他/她？等等，怎樣讓孩子在身份構(gòu)建與自我認(rèn)同的過程中免于或減少困惑與傷害，對于其成長、發(fā)展與幸福至關(guān)重要。

代孕還有還會產(chǎn)生很多其他社會問題，比方說在印度婦女中，就出現(xiàn)過一個比較集中的問題——因為代孕導(dǎo)致的性別選擇和性別比例的問題。

翟曉梅：段老師提到的代孕可能會導(dǎo)致性別比失調(diào)的問題，確實(shí)是個值得，也需要被考慮的問題。在特定文化背景下，通過對胚胎性別選擇的代孕會帶來一些實(shí)際需要關(guān)注的問題。

只有當(dāng)一定的社會文化對性別沒有偏好時候，人們通過技術(shù)手段進(jìn)行胎兒的性別選擇以滿足各自家庭對孩子性別的愿望的時候，才真正可能使技術(shù)干預(yù)后的胎兒性別趨于平衡。但在我們國家的文化背景下，目前通過技術(shù)手段的干預(yù)來滿足個人對后代性別選擇的社會文化條件并不具備?？紤]使用人工輔助生殖技術(shù)滿足每個人的愿望的時候，性別選擇可能造成的社會后果也是需要考慮的一個問題。所以這個情況下，對性別的人工選擇加以限制，也許不僅不是為了限制人們的自由，而是增加個人的自由。

有時候，我們僅僅依靠個人理性進(jìn)行各種選擇的時候，我們會發(fā)現(xiàn)，我們的理性是有限的，可能導(dǎo)致適得其反的結(jié)果。所以，有一些限制可以看做是幫助我們的理性審慎地思考。

關(guān)于身份界定的問題，我們20年前討論這個問題的時候，相應(yīng)的法律已經(jīng)界定的非常明確了。

我們可以假設(shè)，把輔助生殖技術(shù)全部用起來的時候，一個人可能會有5位父母親，生物學(xué)父母親、社會學(xué)父母親，以及，一個代孕母親。這5位父母親之中，究竟誰是母親，哪個是父親，誰是具有法律和道德、權(quán)利與義務(wù)的父母，這是在20年前就已經(jīng)討論過的，所以，目前，我們的法律其實(shí)是有明確界定的，定義是清晰的。

關(guān)于隱私的問題，到底這些信息要不要公開？

出于對當(dāng)事人及其后代保護(hù)的原則，在那些社會文化對人工輔助生殖出生的孩子和使用人工輔助生殖技術(shù)的父母親沒有任何歧視，沒有任何消極影響的活動里，隱私保護(hù)可能不是一個太大的問題。但如果在一個對不孕不育強(qiáng)烈污名化的根深蒂固的傳統(tǒng)文化中，保密和隱私保護(hù)就應(yīng)該有格外關(guān)注和考量。

我曾經(jīng)經(jīng)歷過這樣的事情，一位尋求人工輔助生殖的婦女寫信給我，在信中她對社會和周圍人對她 “不會生孩” 的壓力做了很多描述，她承受了巨大的壓力希望尋求幫助，但是又小心謹(jǐn)慎地避免任何人知道此事，甚至希望我的回信信封不能落款有醫(yī)科大學(xué)的字樣。在她的文化中，通過輔助生殖技術(shù)來生育一個后代，這在當(dāng)?shù)鼐褪莻€恥辱。她們非常忌憚這種文化對她們的壓力。所以，在這種情況下，如果我們隨意公開隱私，沒有一個強(qiáng)有力的制度保證的時候，對這些家庭都會造成傷害，這是我們都不愿意看到的。

當(dāng)然，隱私的保護(hù)又會使得我們碰到另外一個問題。由于借助輔助生殖生育的后代數(shù)量不斷增加，特別是通過供精供卵出生的孩子，那么，將來是不是有可能碰到同批號供精通婚的情形，也有可能就是血親通婚——兩個陌生人，他們并不了解他們是依靠這樣的輔助生殖技術(shù)出生的，來自于同一個生物學(xué)父親或母親。

為了避免這種情況，有些國家是這樣做，人們可以去查詢，例如，在婚時前去查詢，他們可以得到的信息是否匹配，以便他們做出是最終的決定。

另外，輔助生殖技術(shù)的心理問題也應(yīng)該得到足夠的關(guān)注的，以及其對社會可能造成的一些影響，也應(yīng)該得到關(guān)注，畢竟不僅僅個人和各自家庭的事情。

比如心理學(xué)家發(fā)現(xiàn)，在非傳統(tǒng)家庭中成長的孩子，更容易受到心理和社會的傷害，因為他們?nèi)狈煞N性別角色的模型，因此可能發(fā)生發(fā)展出一個對性和生殖有缺陷的觀點(diǎn)。以及，目前普遍認(rèn)可的雙親可能比單親更能滿足養(yǎng)育孩子的要求，這些都是心理學(xué)家的研究成果。也有心理學(xué)家和社會學(xué)家擔(dān)心，如果單身和特定人群要求而且獲得了代孕的服務(wù)，是不是會削弱家庭內(nèi)相互承諾的義務(wù)，而削弱孩子的幸福。

在這些張力中，實(shí)際上更多討論的是孩子的幸福。人們會討論：如果用這樣的醫(yī)學(xué)技術(shù)來滿足個人愿望的話，是不是會損害孩子的幸福？也是出于這個原因，在1985年英國有一個委員會就建議說，優(yōu)先考慮到孩子的利益，要求他應(yīng)該出生在一個擁有穩(wěn)定的異性戀關(guān)系的家庭，不在這個家庭里出生的孩子在倫理學(xué)上是錯誤的。

當(dāng)然，中國目前在倫理學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)方面，有數(shù)據(jù)支持的一些研究做的還是不夠的。與30年前，輔助生殖技術(shù)剛剛在中國開展蓬勃發(fā)展的時候，與我們對它的關(guān)注相比，我們目前對（代孕）問題的關(guān)注是不夠的。

要在這些方面我們做好了充分的準(zhǔn)備，才可能討論我們應(yīng)該不應(yīng)該使用輔助生殖技術(shù)滿足醫(yī)學(xué)原因的代孕，甚至滿足僅僅滿足個人愿望的代孕。

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代孕在法律上的可辯護(hù)性如何？

石佳友：剛剛翟老師提到了倫理學(xué)上要對不同情形的代孕分開來討論，在法律上我們討論代孕問題時，也一直是有區(qū)分的。但法律上不是按照醫(yī)學(xué)、非醫(yī)學(xué)的分類進(jìn)行區(qū)分的，一般被討論的比較多的是有償和無償?shù)膮^(qū)分。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為：應(yīng)該繼續(xù)維持一刀切，全面禁止，不管有償還是無償；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，要區(qū)分對待，禁止的是有償?shù)纳虡I(yè)性代孕，而對于無償?shù)拇袘?yīng)該放開。

后者同樣是有道理。就像剛才講的，純粹是基于道義、親情，甚至基于信仰的原因，幫助別人去代孕的行為，談不上多大危害性，就像器官捐獻(xiàn)一樣，我們不允許器官買賣，但是允許器官捐贈；血液也一樣不允許買賣，但允許獻(xiàn)血。這些情況確有道理相通之處。

法律背后的討論，涉及的也是一些基本的價值，比如，經(jīng)常會講到的尊嚴(yán)、自由、自主性，這些也是法律明確保護(hù)的一些基本價值選項。今年1月1日剛剛生效的民法典，在總則部分明確強(qiáng)調(diào)對人格尊嚴(yán)的保護(hù)。所以，很多人認(rèn)為從尊嚴(yán)的角度來看，代孕的本質(zhì)是對身體的一種商業(yè)化利用，是人的物化，是出租子宮嘛，利用身體牟利，這是很多人不能接受的原因。

持這樣觀點(diǎn)的國家非常多。像歐洲的很多國家，典型的比如法國、德國，非常強(qiáng)調(diào)對尊嚴(yán)的保護(hù)，禁止人的物化。法國的民法典明確規(guī)定，一直是這樣的。法國的民法典明確規(guī)定說，一切代孕協(xié)議都是無效的，因為它是侵犯尊嚴(yán)的，顯然這是有道理在里面的。

但也有一些人主張，代孕自由，我的身體，為什么我不能做主？我愿意給別人懷孕，這是我跟別人之間的私事，一個愿打一個愿挨，你管得著嗎？代孕被視為女性追求獨(dú)立精神的行為。所以，也有一些國家的法律允許代孕，譬如英國、加拿大、澳大利亞等國家允許無償代孕，這被視為一種利他主義的善舉。而美國部分州、烏克蘭、格魯吉亞、俄國、印度、泰國等國家更是允許商業(yè)代孕。印度從2002年開放跨國代孕后逐漸成為世界“代孕大國”；2016年出臺《代孕法》，在法律上開始加以限制。

贊成代孕是基于自主性；但是，反駁者指出，允許代孕最終會使得代孕女性形成經(jīng)濟(jì)依賴關(guān)系，喪失其自主性。所以，在代孕的話題語境下，“自主性” 更像是一個二律背反的 “吊詭” 式范疇。

顯然，由于各國歷史、文化和價值觀的巨大差異，各國關(guān)于代孕的立法也不盡相同，這使得就代孕制定全球共同遵守的規(guī)則十分困難。

從某種意義上來看，代孕體現(xiàn)的是尊嚴(yán)和自由之間的一種沖突。

除了尊嚴(yán)和自由，法律上還討論到了一些關(guān)鍵詞，包括生育權(quán)。很多人說生育權(quán)是一種自然權(quán)利，類似天賦人權(quán)，人都有繁衍，把基因延續(xù)下去的需求，生育一個后代，是一種天然的動機(jī)。

但是對這個問題，法律上也確實(shí)有很多人提出了不同意見。比如說：生育后代的權(quán)利你是可以有，你自己生沒問題，但你沒有權(quán)利讓別人替你生。法律上并沒有規(guī)定一個明確的 “生育權(quán)”，特別是這個權(quán)利的內(nèi)容為何、指向的義務(wù)主體是誰？

尊嚴(yán)、自由和生育權(quán)是法律談到代孕時的三個關(guān)鍵詞。

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對代孕問題的討論，很重要的一個擔(dān)憂是 “棄養(yǎng)”。對于這個問題，法律上如何理解？

石佳友：代孕為法律提出了一些比較棘手的復(fù)雜問題，其中之一就是：委托方不要孩子了，要求 “退貨”，這時該怎么辦？

這種情況又分幾類。一類是，在孕育的過程中不要了，讓代母去做人流，毫無疑問，這對身體有損傷，對她的身心也是一種很大的折磨。第二類是，孩子已經(jīng)生出來了，委托人不要了。這時是否算遺棄？譬如，幾年前，一位泰國代孕母親為澳大利亞夫婦生了一對雙胞胎，但后者只領(lǐng)走了健康的寶寶，卻留下有唐氏綜合癥的另一個寶寶留給代母，引發(fā)了巨大的爭議。

是否構(gòu)成遺棄的問題，各國的法律差別很大。

在中國的法律上，如果父母都健康，生下孩子又不養(yǎng)，你要送給福利院，對方也不會收，因為這不符合福利院的接受條件。這種情況下，父母要是不養(yǎng)，就構(gòu)成了遺棄罪，這是要承擔(dān)法律責(zé)任甚至刑事責(zé)任的。

但是在很多發(fā)達(dá)國家就不一樣了，生而不養(yǎng)是父母的自由，不算犯罪，因為有比較完善的社會保障機(jī)制，不想被撫養(yǎng)的孩子會被送到相關(guān)的福利機(jī)構(gòu)里。譬如，在歐洲，生下來就送到專門的社會福利機(jī)構(gòu)，這不違法，不算遺棄；很多年輕母親尤其是單身母親在生孩子后都選擇把孩子送到福利機(jī)構(gòu)去，這被認(rèn)為是個人的私生活選擇。

此外，代孕還會產(chǎn)生一些我們稱之為 “父母子女之間的親子關(guān)系” 的復(fù)雜問題：究竟誰是孩子的母親，誰對孩子負(fù)有撫養(yǎng)教育的權(quán)利和義務(wù)？印度曾有學(xué)者提出如下基本問題：代孕出生的孩子與生物學(xué)來源的母親、代孕母之間的關(guān)系如何界定？社會習(xí)俗和法律是否接受這種 “多母” 關(guān)系？代孕出生的孩子是否有權(quán)知道自己的身世？

因為在印度就曾出現(xiàn)過這種情況。2008年，印度代孕女嬰曼姬（Manji）出生后一度沒有國籍，無法被帶離印度，因為日本籍的委托代孕夫婦在她出生前離婚，女方拒絕撫養(yǎng)曼姬，男方雖然愿意撫養(yǎng)，但印度法律規(guī)定孩子國籍隨母親；寶寶的出生證上寫了父親的姓 “山田”。經(jīng)過多方努力和印度最高法院裁決，日本使館最終以人道原因給寶寶曼姬發(fā)了入境簽證，幾經(jīng)曲折獲得了日本國籍。在另一個案例中，一對日本夫妻委托一個印度女子代孕，但孩子出生之后，對方不想把孩子還給孩子的生物學(xué)父母了。女孩自己覺得因為十月懷胎，她對這個孩子產(chǎn)生了感情，認(rèn)為這就是我的孩子，我不要錢了，這個孩子我留下來行不行？

按照傳統(tǒng)法律的規(guī)則，分娩者為母。這是一個原則，誰分娩誰是孩子的母親，誰把孩子帶到了人世間，誰就應(yīng)該對孩子負(fù)責(zé)；這是從羅馬法以來留下的法律原則，但在代孕的問題上，這個傳統(tǒng)就受到了挑戰(zhàn)。

6

中國目前的現(xiàn)行法律對代孕是如何規(guī)定的，這些規(guī)定是否適合目前的情況？

石佳友：從我們現(xiàn)在的法律來看，現(xiàn)在只有原來的衛(wèi)生部的規(guī)章——《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》對代孕有所規(guī)定。然而，第一，它只是一個部門規(guī)章，效力非常低。第二，它時間也非常久了，20年前制定的。第三，它本身還非常粗疏，漏洞非常大。

譬如，這個部門規(guī)章的監(jiān)管對象，只有醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，對于商業(yè)中介機(jī)構(gòu)管不了。所以，實(shí)踐中出現(xiàn)了很尷尬的情況，相關(guān)衛(wèi)生行政部門去查處，中介機(jī)構(gòu)說我既不是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，也沒有醫(yī)務(wù)人員，你憑什么管我？衛(wèi)生部門管不了他，市場監(jiān)管部門想查處又沒有法律依據(jù)。

所以，現(xiàn)在看來，我們的立法和執(zhí)法在監(jiān)管上是有空白的，這也導(dǎo)致了很多代孕中介機(jī)構(gòu)實(shí)際上是明目張膽地大肆推銷代孕，但政府沒法查，因為處于一個無法可依的狀態(tài)。

2015年，《人口與計劃生育法》修訂的時候，“禁止代孕” 的條款被刪掉了，但刪掉并不等于我們承認(rèn)代孕合法化，當(dāng)時刪掉的主要原因是：還有爭議。而目前的民法典本身雖然沒有對代孕做出規(guī)定，但從民法典立法的精神看，我覺得可以推導(dǎo)出，至少是禁止商業(yè)化代孕的。因為民法典中關(guān)于尊嚴(yán)、關(guān)于身體權(quán)的條文，確定了禁止身體的有償處置，禁止身體的商業(yè)化利用的原則；能夠進(jìn)行商業(yè)化利用的，都是姓名、肖像等精神性的人格要素，身體這樣的物質(zhì)性人格要素是不允許進(jìn)行商業(yè)化利用的。

所以，從民法典人格權(quán)的立法精神出發(fā)，結(jié)合我個人參與民法典草案的立法論證經(jīng)驗，我認(rèn)為這個共識還是有的，就是說至少是禁止商業(yè)化使用身體，至少要禁止有償代孕，這是符合民法典立法精神的解讀。當(dāng)然，如果有條件放開無償代孕，首先是要避免出現(xiàn)名為無償、實(shí)為有償?shù)摹盎滦?yīng)”；另外，必須考慮到，在一些情況下，女性可能因家庭或社區(qū)壓力被迫替代人進(jìn)行無償代孕，難以做到真正的自主決定。

張博源：針對我國輔助生殖技術(shù)立法的主要問題是立法層級過低，涉及 “人類” 繁衍這樣的重大主題，采用部門規(guī)章的形式并不相稱，由此帶來的問題是該規(guī)章管轄領(lǐng)域過窄，僅僅限于醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員。無法規(guī)制社會性、產(chǎn)業(yè)性的代孕行業(yè)。

如果說鄭爽的事件牽出來全球代孕的產(chǎn)業(yè)鏈問題，以及在中國處于灰色地帶的代孕產(chǎn)業(yè)化問題，如果說這已經(jīng)構(gòu)成了一種社會失序，一種失范，是對女性尊嚴(yán)的嚴(yán)重干涉和踐踏的話，那么立法機(jī)關(guān)能不能夠去進(jìn)行必要的干預(yù)？如果不干預(yù)的話，是不是有政治正確性呢？

另外，如果說立法應(yīng)當(dāng)對這樣一種實(shí)踐中的違法予以回應(yīng)的話，應(yīng)該如何去回應(yīng)？

借這個機(jī)會，我想能不能從這幾個方面談一下立法規(guī)范代孕行為的模式選擇問題。

首先，就是關(guān)于全國人大修改《人口與計劃生育法》時，把 “禁止代孕” 取消掉了，當(dāng)時的國家衛(wèi)生計生委法制司在答記者問時曾經(jīng)說，這次審議過程中，一些委員認(rèn)為《人口與計劃生育法》修訂時間緊，而代孕問題又非常復(fù)雜，有待進(jìn)一步的論證，并且也有一些委員表示，這種現(xiàn)象其實(shí)是難以徹底禁止的。但同時，還有一些人認(rèn)為，禁止代孕的法律法規(guī)，非常必要。

這種爭議要在《人口與計劃生育法》當(dāng)中體現(xiàn)，所以法治司最后的表態(tài)就是說，仍然會繼續(xù)按照國務(wù)院關(guān)于人類輔助生殖技術(shù)和精子庫行政許可方面的規(guī)定，以及2001年的兩個辦法，會同相關(guān)部門加強(qiáng)這個領(lǐng)域的管理，嚴(yán)禁醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施代孕技術(shù)。

從這一點(diǎn)來看，中國對代孕還是持禁止態(tài)度的。

但代孕相關(guān)亂象，其實(shí)一直是存在的。放任目前這種社會亂象的出現(xiàn)，反而導(dǎo)致因為醫(yī)學(xué)原因確實(shí)需要這項技術(shù)的群體，無法合法合規(guī)地獲得相應(yīng)的服務(wù)了。這對這類群體生育權(quán)的相對剝奪。所以，立法規(guī)制的必要性是顯而易見的。

7

代孕是否該立法，是否該有條件開放代孕？

翟曉梅：我覺得代孕的立法問題，一方面是要有明確的法律定義，而非生物學(xué)定義。僅僅使用生物學(xué)定義無法解決在代孕的概念混亂，比如我剛剛提到過的，5位父母，誰是具有權(quán)利和義務(wù)的父母，就需要法律定義。必須法律先行，作出明確界定。

另外就是，不應(yīng)簡單地討論代孕究竟是個好事還是個壞事，事情的分析不是那么簡單。我們需要討論的是這項技術(shù)應(yīng)該怎么樣使用，實(shí)質(zhì)倫理學(xué)和程序倫理學(xué)的問題都要經(jīng)過非常仔細(xì)和充分的各多學(xué)科研究才行，受益也要包括后代的利益，對他人和對社會含義如何，對家庭、對后代的風(fēng)險，對社會的風(fēng)險，都要進(jìn)行一個系統(tǒng)的評估。

籠統(tǒng)地來談合法性的問題，其實(shí)我覺得是一個誤區(qū)。從倫理學(xué)的視角，我們更愿意談 “法律是否允許”，而不是 “合法化” 的問題，在語氣上，這是不同的。

段偉文：代孕合法化的問題很困難，主要在于要有一套配套的社會契約的改變。

因為這種行為所帶來的是一種新的家庭社會關(guān)系，包括家庭成員之間的關(guān)系，需要有配套的公權(quán)力的保障，要有相應(yīng)的社會工作來補(bǔ)充，甚至還需要包括心理咨詢之類的心理、醫(yī)學(xué)等各方面的援助與救濟(jì)。

張博源：當(dāng)前地下代孕市場的，在一定程度上是由于立法上的觀望態(tài)度和決策延遲所造成的。我認(rèn)同翟教授的觀點(diǎn)：基于醫(yī)學(xué)目的代孕，我們可以有限度地去支持的。

但這個過程中，必須要實(shí)現(xiàn) “去商業(yè)化”。利用去商業(yè)化來構(gòu)建一種防范或者是預(yù)防代孕技術(shù)濫用的約束機(jī)制。

基于醫(yī)學(xué)和社會科學(xué)的實(shí)證研究，立法應(yīng)該建立一種濾過機(jī)制。在這個場域下，醫(yī)學(xué)技術(shù)就應(yīng)該以治療生理上的病痛，增加那些瀕臨破碎的家庭的健康福祉為終極目的，而不應(yīng)該是為特定群體的生活方式多樣性提供選擇。

從這個意義上講，不是出于醫(yī)療目的，僅僅是為了更多人生選擇的代孕，應(yīng)該予以限制，立法還有一個重要使命，就是促使醫(yī)學(xué)、醫(yī)療技術(shù)回歸它的初心，避免不必要的 “增值服務(wù)”。這也是完善現(xiàn)行立法的應(yīng)有之義。

石佳友：我想強(qiáng)調(diào)的是，相關(guān)主管部門，包括相關(guān)的立法和執(zhí)法監(jiān)管部門，要盡快啟動立法的前期研究準(zhǔn)備工作。這次的新聞事件，充分暴露出了我們在相關(guān)立法與執(zhí)法方面的缺失。

我特別想強(qiáng)調(diào)，代孕這樣的議題具有明顯的公共性，由于它所涉及的風(fēng)險，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)溢出了當(dāng)事人之間的界限，所以對這樣的問題一定要進(jìn)入社會的討論，讓它進(jìn)入社會辯論的場域，通過公共討論來形成共識，這是特別重要的。

今天的我們是在一個有各種風(fēng)險的社會里，很多的風(fēng)險是外溢的，比如基因編輯的例子，個別人的犯罪決策產(chǎn)生的風(fēng)險遠(yuǎn)遠(yuǎn)溢出了這幾個當(dāng)事人，到最后可能是需要整個社會來承擔(dān)。代孕也一樣，在表面上它似乎是個人的選擇，是當(dāng)事人之間的私事；但是，它的社會和倫理風(fēng)險遠(yuǎn)遠(yuǎn)溢出了私人之間的邊界，要由全社會來承擔(dān)。

個體有行動的自由，他有決定自己身體的自由，但是這種自由不能傷害到整個人類的基本道德倫理價值。代孕的商業(yè)化，經(jīng)常被指責(zé)為是把女性物化，將人作為了交易對象。所以，無論如何，至少我覺得有償?shù)纳虡I(yè)代孕應(yīng)該是被規(guī)制和禁止的，這是必須強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)。至于無償?shù)拇惺欠窨梢苑砰_的問題，我覺得可以討論。

但如果開放無償代孕的話，“滑坡效應(yīng)” 的風(fēng)險永遠(yuǎn)是存在的?！盎滦?yīng)”，即名義上是無償，但實(shí)際上有償，這種補(bǔ)償會以各種變相的方式，但本質(zhì)上仍然是一種物質(zhì)上的交換，在代孕的操作過程中，很難避免。

出現(xiàn)這種情況，也是因為代孕跟器官捐獻(xiàn)操作起來不太一樣。在器官捐贈中，因為有相關(guān)法律的嚴(yán)格規(guī)定，捐獻(xiàn)者和受贈者之間是完全匿名的，這種情況下，捐贈方和受贈方不會認(rèn)識，想給錢也做不到，除非中介機(jī)構(gòu)出了問題。然而，在代孕的情況下，如果不通過中介機(jī)構(gòu)，雙方直接接觸，就很難避免變相的商業(yè)化交易，這是沒有辦法避免的。而如果通過中介機(jī)構(gòu)來操作，那么，如果沒有法律的禁止，中介機(jī)構(gòu)必然就會有逐利的商業(yè)動機(jī)，從而使得整個操作商業(yè)化，帶來倫理上的挑戰(zhàn)。

所以，為了避免這種滑坡效應(yīng)，很多人主張說應(yīng)該一刀切，完全禁止，這個考慮也是有道理的。

代孕就像個盒子，盒子一打開，里邊會有什么東西出來，我們目前可能還不知道。盡管比如制定規(guī)則的人，寫法律的人，你認(rèn)為已經(jīng)寫得很簡單，但實(shí)踐可能永遠(yuǎn)比規(guī)則更復(fù)雜。

段偉文：代孕究竟能否放開，或者有限定地開放？我個人是覺得這個可以嘗試，像中國臺灣實(shí)際上已經(jīng)開放立法了，這至少是一個我們值得觀察的對象。

另外，談到立法，我覺得還有一項工作，現(xiàn)在我們做的還不夠，那就是調(diào)研，中國現(xiàn)在實(shí)際的代孕群體、代孕行為是怎么回事？

到底是哪些人群有相關(guān)需求，哪些需求是我們將來立法里面是可以合法化的，哪些是不可能合法化的，這里面究竟占有多大的比例？背后的利益鏈與價值驅(qū)動是怎么回事，這里面有沒有包含剝削？部分合法化在實(shí)踐上會不會走形？沒有得到法律允許的那些需求又會帶來哪些灰色行為？

如果不把調(diào)研做好的話，我覺得可能還不適合馬上就開放。因為只有通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼{(diào)研，才能真正知道各種對代孕行為的正反面描述中到底有多少符合事實(shí)，代孕究竟有多大的社會需求，代孕行為的實(shí)際運(yùn)行中有些什么痛點(diǎn)，還有些什么目前沒有關(guān)注到但又是比較重要的問題？等等。此外，將來制定法律的時候，是不是還需要根據(jù)代母、孩子以及委托父母的合法利益，看看是不是應(yīng)該推行相關(guān)法律救濟(jì)或者社會救濟(jì)方面的工作？

換句話來說，立法最終是要解決人的問題，要解決社會的問題，像日本，為什么這么多年，在代孕立法方面推進(jìn)緩慢，應(yīng)該是有原因的。我們需要了解清楚，具體到中國的語境是怎么回事，相關(guān)的一些量化研究、循證研究，都應(yīng)該做起來。

我們只有知道中國的真實(shí)情況，才知道在中國開放代孕可行性，不僅僅是醫(yī)學(xué)上這種理論上的可行性，還有在現(xiàn)實(shí)中的操作可行性。

8

各位對代孕立法這個問題，看起來都比較謹(jǐn)慎。考慮到代孕立法的復(fù)雜性，我們需要做哪些準(zhǔn)備？

石佳友：需要一個社會的共識。

2015年《人口與計劃生育法》時的爭議就是因為在沒有形成共識的情況下，立法進(jìn)程在最后的關(guān)鍵階段發(fā)生了分歧，最終導(dǎo)致條款夭折。

立法之前首先要有共識，整個社會要有一個主體的共識，然而，這個共識也不是完全的民粹主義，不能立法被民意牽著鼻子跑；但至少，需要有一個公共辯論的過程，在這一點(diǎn)上，跟基因編輯是一樣的，基因編輯出現(xiàn)爭議時，我們也是提倡要通過公共辯論形成一種社會共識。

代孕的問題，以及同性戀的問題，安樂死的問題，都是類似的社會問題，涉及復(fù)雜的公共政策選擇，要形成公共議題，組織公共辯論，形成基本共識之后，立法才能更好地推進(jìn)。

另外，這也進(jìn)一步說明認(rèn)識受到文化環(huán)境的影響，即使同樣在亞洲，中國跟印度的差別很大，即使都在華人地區(qū)，中國臺灣地區(qū)跟我們大陸地區(qū)的差別也很大，所以臺灣的社會立法就走得非?？?，比如同性戀代孕的合法化，臺灣地區(qū)在亞洲都是很前衛(wèi)，這一點(diǎn)跟大陸地區(qū)的民情觀念差別非常大。

就像前邊幾位老師曾提到過的，所謂的法律移植借鑒，要慎重，一定要考慮文化、民情的差異，不能冒進(jìn)，不能簡單地照搬照抄；當(dāng)然，也不能因循守舊，一味遷就現(xiàn)實(shí)。

張博源：我覺得主要是欠缺有關(guān)代孕狀況的有說服力的循證研究，缺乏相關(guān)的數(shù)據(jù)和調(diào)研。

在中國，由于我們對于具有專業(yè)性或者高度復(fù)雜性的問題，缺乏循證的支持，在一些情況下，一些媒體就充當(dāng)了一種名義上的調(diào)查者或者公眾意見的代表。但往往媒體所選取的對象可能是有選擇性的，既不屬于規(guī)范意義上的學(xué)術(shù)研究，也并非權(quán)威化的民意表達(dá)，缺乏持續(xù)、科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)挠懻摵驼撟C，無助于尋找一個相對合理的解決方案，更不可能為立法機(jī)關(guān)產(chǎn)出 “良法” 提供助益。

像本次事件中，在沒有循證基礎(chǔ)的情況下，媒體會更傾向于采取一種成本更低的方法，比如，去尋求對鄭爽事件的跟蹤，一定程度上滿足了大眾對明星階層個人生活的窺探欲望，至于能否激發(fā)公眾廣泛、深入的針對此類社會問題的討論則未可知。

因此，我個人以為，我們對于真實(shí)世界的法律需求仍是缺乏必要的關(guān)注，缺乏科學(xué)意識、問題意識和證據(jù)意識，從而導(dǎo)致社會公眾只能依賴一些媒體上不那么客觀的聲音。

希望今后，我們的研究成果以及專家們的相關(guān)討論，包括醫(yī)學(xué)界，像翟教授團(tuán)隊做的大量的有益的研究，都可以納入立法的討論中。

另外，立法前的論證不能局限于對與錯，好與壞，調(diào)控還是不調(diào)控這類粗疏的 “兩分法” 討論，而是應(yīng)該在提煉社會需求的情形下，實(shí)現(xiàn)更為精準(zhǔn)化的立法供給。

在醫(yī)療大數(shù)據(jù)粉墨登場的時代，我們處理代孕的立法問題，應(yīng)該是更有條件去尋找科學(xué)依據(jù)和實(shí)證根據(jù)，應(yīng)該依靠醫(yī)學(xué)、法學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科專家們的多學(xué)科交叉研究。

段偉文：我們現(xiàn)在就推行對代孕合法化會有爭議，是因為，我們實(shí)際上沒有做好準(zhǔn)備，拿不出一個有說服力的研究數(shù)據(jù)，如果要立法，還要想清楚怎么樣去保護(hù)利益相關(guān)者的一些權(quán)益。例如，如何界定代孕妊娠階段的孩子的歸屬？在此期間，如果出現(xiàn)各種可能影響孩子利益的狀況，應(yīng)該怎樣綜合考量、合理處置等等。

我們并不是居高臨下地去來做這個事情，而是要看看所有的群體，所有參與者的想法，包括女性主義，包括同性戀群體，都可以參與到這個話題中來討論。

現(xiàn)在這些討論最大的問題就是各執(zhí)一詞，這樣就比較麻煩了。

比方說，有的女性主義者認(rèn)為代孕是物化女性，但也有人認(rèn)為身體權(quán)最重要，就是說我的子宮我愿意給誰就給誰，我愿意怎么去消費(fèi)就怎么消費(fèi)。這個問題其實(shí)又跟性工作者是不是可以合法化類似了。

在這里，我們可以做一些類比，但也要與實(shí)際情況比較，去作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，最后再看能不能在法律的框架內(nèi)得到認(rèn)同。

但是，無論如何，在代孕這個問題上，僅有法律是不夠的，僅有倫理也是不夠的，還要有社會心理學(xué)，人類學(xué)，以及其他各種方面的考量，包括公共政策、社會保障，以及這政策的落地實(shí)施等等。如果在制定政策的時候，不考慮到違規(guī)的可能性，以及讓違規(guī)者承受足夠的成本的話，那么決策的后果可能就是堪憂的。

翟曉梅：我同意上面幾位老師的觀點(diǎn)，對代孕的立法確實(shí)需要格外謹(jǐn)慎，因為受益和風(fēng)險并存，而且可能是一個不公正的受益和風(fēng)險，一些人受益，但風(fēng)險由另外的人承擔(dān)，第三方的代孕者承擔(dān)、孩子承擔(dān)，社會承擔(dān)，評估就變得更為困難，比自然生育的收益風(fēng)險的評估要困難很多，所以，確實(shí)需要認(rèn)真考量。

最終，不論是允許還是不允，我們都要給出充分的理由。