歐盟正掀起數(shù)字監(jiān)管變革，中國需要怎樣的數(shù)據(jù)保護方案？
2020年12月15日，歐盟發(fā)布了兩條將會影響大型科技公司如何運營的提案，一項針對非法內容的《數(shù)字服務法案》，一項針對反競爭行為的《數(shù)字市場法案》，不僅對互聯(lián)網巨頭嚴密監(jiān)管，同時還準備征收數(shù)字稅。在業(yè)內學者看來歐盟強調公平，而美國的監(jiān)管策略強調效率，對此中國需要怎樣的方案？能否公平和效率兼顧？
在本文中，中國社科院信息化研究中心秘書長，信息化與網絡經濟室主任姜奇平老師對“數(shù)據(jù)保護中國方案”MDPG表示了認同，同時提出了他對中國方案的設想：
歐洲傳統(tǒng)立場是強調公平，美國傳統(tǒng)立場是強調效率，中國的立場應是兼顧公平與效率；
中國應把握“共享發(fā)展”這條主線，強調公共利益與商業(yè)利益的協(xié)調。具體到數(shù)據(jù)本身，落實在產權上，就是明確數(shù)據(jù)權屬關系，特別是區(qū)分擁有權與使用權。
隨后，姜奇平老師對中國數(shù)據(jù)立法的現(xiàn)實考慮和未來愿景兩方面進行了分析：
出于現(xiàn)實考慮：在遵守知識產權的基礎上，中國現(xiàn)在可順勢將云模式當作超車的重點，“吃小虧占大便宜”。為此，中國數(shù)據(jù)立法要與美國有區(qū)別；
基于未來愿景：中美早晚會在產權上分道揚鑣，宜通過數(shù)據(jù)立法提前進行制度競爭準備。
在本文開始前，你需要了解這些背景知識：
什么是MDPG？
——由胡延平老師提出的，區(qū)別于歐美立法的另一條思路，是一種新的數(shù)據(jù)思維、數(shù)據(jù)關系秩序和保護體系。
什么是GDPR和CCPA？
GDPR即《通用數(shù)據(jù)保護條例》，2018年5月25日由歐洲聯(lián)盟出臺；CCPA即《加州消費者隱私法案》，是2018年美國加利福尼亞議會通過的一項個人隱私保護法案，將于2020年1月1日生效。
在姜奇平老師的文章之后，我們也附上《GDPR十大關鍵問題》一文，通過這篇文章，你可以快速了解GDPR實施一年來暴露出的種種問題。
撰文 | 姜奇平（中國社科院信息化研究中心秘書長，信息化與網絡經濟室主任、研究員）
2019年4月17日，我主持了中國社科院信息化研究中心主辦的一個數(shù)據(jù)資產研討會，會上IT產業(yè)知名研究分析人士胡延平關于以“網絡所有制”的權屬關系為中心，確立“數(shù)據(jù)資產保護”立法思路的觀點，尤其引起我的共鳴。
我完全贊同胡延平的觀點，并認為，擁有權與使用權兩權分離的產權思路，可能是中國數(shù)據(jù)立法既不同于強調公平的歐洲，也不同于強調效率的美國的一條大思路，中國要走出一條兼顧公平與效率的數(shù)據(jù)立法之路。
中、美、歐數(shù)據(jù)立法存在三條路徑
當前，圍繞歐盟GDPR（《通用數(shù)據(jù)保護條例》），全球數(shù)據(jù)專家正在展開深入研判。一般觀點認為，歐盟數(shù)據(jù)立法偏嚴，不利發(fā)展；中美兩國立場相近，傾向發(fā)展優(yōu)先。但中美兩國立場有何異同，至今仍未辯析出來。準確地說，相同之處容易看出——都強調數(shù)據(jù)開發(fā)利用。
在數(shù)據(jù)立法上中國與美國有共同利益，這一點我們已經認識到了，但相異之處還很少有人分析。
2018年2月28日北京大學數(shù)據(jù)治理熱點問題研討會上，專家們只是形成了中國數(shù)據(jù)立法不能照搬歐洲的共識，但中國數(shù)據(jù)立法如何走自己的路，仍沒有形成大思路。要不要以及如何走一條有別于美國的路，幾乎還沒有人提出。
4月17日的會上有專家透露，他們在與美國權威專家的接觸中了解到，美國權威也不贊成GDPR，但又不好公開反對，而希望中國“打頭炮”。如果不能辯析出中美立場的不同，貿然被別人當槍使，也不明智。
中國采取何種立場，要有大思路。
我認為，這個大思路應從頂層開始往下捋順：
歐洲傳統(tǒng)立場是強調公平，美國傳統(tǒng)立場是強調效率，中國的立場應是兼顧公平與效率。體現(xiàn)在數(shù)據(jù)上，歐洲強調公共利益，美國強調商業(yè)利益，中國應把握“共享發(fā)展”這條主線，強調公共利益與商業(yè)利益的協(xié)調。明確了這個大思路，再往下細想，就有根據(jù)了。
共享發(fā)展，具體到數(shù)據(jù)本身，落實在產權上，就是明確數(shù)據(jù)權屬關系，特別是區(qū)分擁有權與使用權。這種產權制度設計思路，從理論上說，最有利于公平與效率的統(tǒng)一、公共利益與商業(yè)利益的統(tǒng)一。
02
中國數(shù)據(jù)立法要有針對性設計
中國數(shù)據(jù)立法要順應數(shù)據(jù)自身特點，進行兩權分離、共享發(fā)展的針對性設計。
1、技術屬性的不同
物質與數(shù)據(jù)根本屬性上的不同，首先表現(xiàn)在技術屬性的不同上：物質在技術上不可以（完全相同地）復制自身，而數(shù)據(jù)在技術上可以復制自身（而且副本與主本——在0、1代碼上——沒有區(qū)別）。這種技術屬性決定了對應的交換屬性與資本屬性。
2、財富屬性的不同
（1）交換屬性的不同
物質具有價值與使用價值的對稱性，交換后，一方得到（貨幣）價值，失去使用價值（自己和他人不再能使用）；另一方得到（具有專用性的）使用價值，失去（貨幣）價值。二者完全對等，稱為等價交換。數(shù)據(jù)具有價值與使用價值的不對稱性，交換后，一方得到（貨幣）價值，但不失去（技術上的）使用價值；一方失去（貨幣）價值，得到使用價值，但不具有專用性（原主人和其他人仍可以在技術意義上使用）。
（2）資本屬性的不同
這種交換屬性決定了進一步的資本屬性：物質具有資本專用性，而數(shù)據(jù)不具有資本專用性。通俗地說，數(shù)據(jù)作為資本，其價值（貨幣價值）與使用價值（生產資料）不對稱。可以無窮復制自身，而不增發(fā)對應的M2（資本貨幣）。
3、制度屬性的不同
生產力決定生產關系，價值雙重性轉化為權利雙重性。價值對應擁有權（ownership），使用價值對應使用權。當價值與使用價值對稱時，產權沒必要區(qū)分擁有權與使用權，往往把使用權作為擁有權下的子權利；而當價值與使用價值不對稱時，要求數(shù)據(jù)產權區(qū)分擁有權與使用權，對應不同的收益權（收費模式，如買或租）。
共享發(fā)展是一種宏觀理念，具體落實到產權上，最典型是共享經濟的產權路子。共享經濟，俗稱以租代買，租對應的就是使用權，買對應的是擁有權。它是從高科技實踐中總結出的一種新模式，由云計共享發(fā)展是一種宏觀理念，具體落實到產權上，最典型是共享經濟的產權路子。
共享經濟，俗稱以租代買，租對應的就是使用權，買對應的是擁有權。它是從高科技實踐中總結出的一種新模式，由云計算轉化出的云服務，就是按使用權收費，而不按擁有權收費；由產品業(yè)升級為服務業(yè)，也是按使用（即服務）收費，而不是按產品收費。
共享發(fā)展中體現(xiàn)公平，在于產權開放（稱為共享，即共同使用），體現(xiàn)效率在于產權保護（分別擁有）。合在一起，是分別擁有，共同使用。具體到數(shù)據(jù)上，一方面強調數(shù)據(jù)生產者權益，一方面強調數(shù)據(jù)使用者權益，通過制度平衡二者利益。
03
在數(shù)據(jù)立法上走中國道路的現(xiàn)實考慮和未來愿景
中美在數(shù)據(jù)立法上相對于歐洲立場求同，而基于自身利益和對發(fā)展趨勢的不同判斷而存異，是當前決策需要做出的判斷。主要考量的是自身利益。
美國當前的產權思潮可以分為東海岸（主流）和西海岸（非主流）兩類：
東海岸強調按物產屬性設計數(shù)據(jù)產權，代表性的制度設計是知識產權；
西海岸強調按數(shù)據(jù)本身獨有屬性設計數(shù)據(jù)產權，強調開放共享，如硅谷的開源與云服務。
顯然，后者更代表未來發(fā)展方向。而前者是美國近百年受老歐洲（大陸法系）影響而形成的主流思想。
超越意識形態(tài)考量和評價作為美國主流制度的知識產權制度，其特點按物產特點（對稱）設計數(shù)據(jù)資產（不對稱），優(yōu)點是刺激知識與數(shù)據(jù)的生產提高效率，缺點是賺小錢，丟大錢。它是人類在知識生產處于低端業(yè)態(tài)即產品業(yè)態(tài)時的產物，特點是按產品收費，而服務（使用）免費；發(fā)展到高端業(yè)態(tài)即服務業(yè)態(tài)時，借兩權分離一變而為云模式，即產品免費，而服務（使用）收費，如SaaS。
比較知識產權與云模式就可以看出，知識產權只能收一次費，云模式（即共享發(fā)展模式）因為可以反復收費，是吃小虧（在產品上）占大便宜（在服務上）。
中美貿易談判中，美國強迫中國遵守知識產權，從200年后看，就是一個笑話，相當于讓中國接受讓美國人占小便宜吃大虧。中國此時完全可以全部應承下來，保證遵守知識產權，順勢將云模式當作超車的重點，吃小虧占大便宜，悶聲發(fā)自己的財。為此，數(shù)據(jù)立法要有區(qū)別。
中美早晚會在產權上分道揚鑣，宜通過數(shù)據(jù)立法提前進行制度競爭準備。
以硅谷為代表的西海岸正眼睜睜看著東海岸權力中心因傳統(tǒng)思維而坐失機遇，美國要擺脫大陸法系產權觀念的思想束縛，回歸英美海洋法系傳統(tǒng)，至少需要百年時間，中國認準服務高于產品這個發(fā)展順序，堅持共享發(fā)展，就會迎來兩百年來最大機遇。上一次，拿破侖法典確立了現(xiàn)代產權制度，使工業(yè)國在競爭中勝出。
今后的中美競爭，首先也是產權制度競爭。
我同意胡延平的下述判斷：
網絡所有制不僅是所有權，所有和使用可能可以是分離的，這是和傳統(tǒng)的所有權、物權等最大的不同。具體的使用，以及使用相關的一些重大權利和權益，比如說調看權、傳播權、復制權，這樣一些東西從歐盟的GDRP里面可以看到，但是同樣的權屬關系，我們要在一個開放的、由每個主體自己界定、數(shù)據(jù)可追溯、可標的、可計量、統(tǒng)計的角度，放在開放、共生、共享到環(huán)境里去看。
現(xiàn)在，中國正處在一個選擇的十字路口：向左走還是向右走，附和別人還是有創(chuàng)見？
拿出體系性的東西去和國際對話，這才是未來世界新秩序的基礎。
附：《GDPR十大關鍵問題》
Roslyn Layton是美國企業(yè)學院（American Enterprise Institute）研究員，同時也是丹麥Aalborg大學通信、媒體和IT中心的訪問研究員，專注于涉及通信和數(shù)字科技的政策研究，擅長實證和證據(jù)分析。
在美國參議院司法委員會2019年3月的一次關于GDPR和CCPA的聽證會上，她陳述了對GDPR的看法，并歸納了GDPR（部分涉及CCPA）的十大問題：
GDPR加強了大公司的地位：
自從GDPR實施后，谷歌、Facebook、亞馬遜都增加了在EU（European Union，歐盟）的市場份額，主要原因包括：在GDPR合規(guī)上大企業(yè)有資金優(yōu)勢，企業(yè)停止使用與谷歌、Facebook競爭的工具，用戶減少了對新的平臺和工具的嘗試。
GDPR削弱了中小企業(yè)：
小型廣告科技公司丟掉了將近三分之一的市場份額，EU未能建立有利于中小型企業(yè)成長的環(huán)境。許多美國的零售企業(yè)、游戲公司和服務提供商停止了在EU運營。歐洲的風險投資市場也呈現(xiàn)下降趨勢，根據(jù)美國國家經濟局和聯(lián)邦貿易委員會聯(lián)合進行的一項研究，從2017年7月到2018年9月，歐洲風險投資交易數(shù)量每周下降17.6%，每個交易融資金額下降39.6%。
Roslyn Layton認為，GDPR應該被視為一個通過排斥美國中小企業(yè)從而扶持歐洲公司的貿易障礙。不過，GDPR給歐洲的創(chuàng)業(yè)公司也帶來了困難。
GDPR對許多公司構成成本障礙：
為了在歐洲開展業(yè)務，一家有著500名員工的公司平均在GDPR合規(guī)上投入300萬美元。這筆錢對于谷歌、Facebook、亞馬遜等大公司算不了什么，但是對小的公司來講就難以負擔。Roslyn Layton引用的一個數(shù)據(jù)表明，只有不到一半應該合規(guī)的公司真正實現(xiàn)了合規(guī)，20%公司表示完全合規(guī)無法實現(xiàn)。
GDPR限制了自由言論表達：
自從GDPR實施后，超過1000個新聞網站關閉，歐洲用戶無法訪問包括Tribune媒體（旗下主要報紙包括《洛杉磯時報》《芝加哥論壇報》等）在內的美國新聞媒體和網站，這對在歐洲的大量美國人，以及有興趣了解美國的歐洲人都造成了損失。
Roslyn Layton認為，如果GDPR在美國立法將違背美國憲法第一修正案，GDPR在歐洲之外的效力自身也可能是非法的——至少在涉及美國的地方。
GDPR威脅到創(chuàng)新研究：
許多GDPR的要求與大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈和機器學習從根本上是不兼容的，尤其是對數(shù)據(jù)使用要求的披露。Roslyn Layton舉了丹麥癌癥學會關于手機使用與腦癌關系研究的例子。這項研究分析了358403個丹麥人的醫(yī)保號碼、手機號碼和全國的癌癥記錄信息等，證明手機使用與腦癌并不存在相關性。GDPR實施之后，如果無法獲得用戶同意授權這樣的數(shù)據(jù)使用，則這樣的研究就無法開展。
GDPR增加了網絡安全風險：
GDPR的一個預料之外的后果是削弱了組織互聯(lián)網的國際系統(tǒng)和架構的透明度。這主要是由于ICANN（Internet Corporation for Assigned Names and Numbers，互聯(lián)網名稱與數(shù)字地址分配機構）出于滿足GDPR合規(guī)的考慮，最近決定WHOIS信息不得公開，由此無法再通過WHOIS查詢域名持有人的信息。Roslyn Layton認為此舉將對打擊網上不法行為帶來阻礙。
GDPR以及《加州消費者隱私法案》帶來身份盜竊和網上詐騙的風險：
GDPR給予用戶控制自己數(shù)據(jù)的權利，由于缺乏身份核實的規(guī)定，這也給黑客和身份盜賊盜竊用戶數(shù)據(jù)提供了機會。
GDPR未能加強人們在網上的信任：
沒有證據(jù)表明GDPR的實施在數(shù)字世界加強了人們的信任，一項調查表明超過50%的英國受訪對象稱，自從GDPR實施后他們并未感到改進，并沒有幫助他們更好理解自己的數(shù)據(jù)被如何使用。
GDPR以消費者控制的形式加強了政府的權力：
此處的“控制”指影響行為的力量。Roslyn Layton認為，GDPR和CCPA以給予消費者控制的名義，加強了政府的權力。GDPR對企業(yè)施加了45項具體的監(jiān)管和35項義務。
Roslyn Layton表示，關于GDPR最流行的一個誤解是GDPR保護隱私，實際上并非如此，“隱私”一詞在該法案的最終文本里并未出現(xiàn)，而僅僅是出現(xiàn)在腳注中。GDPR更主要的是關于數(shù)據(jù)保護，或者可稱為“數(shù)據(jù)治理”。
GDPR和CCPA在數(shù)據(jù)保護上未能有效考慮到增強隱私的創(chuàng)新和消費者教育：
缺乏推動教育和創(chuàng)新的有效規(guī)定，GDPR和CCPA僅僅著眼現(xiàn)狀，大的企業(yè)占了便宜，中小企業(yè)受到懲罰，讓人們以為他們獲得了更多隱私，而事實上他們處于更大的風險中。
制版編輯 | Morgan
