學(xué)者研究揭秘：“一審不判離” 為何如此普遍
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近日，衡陽(yáng)女子第5次起訴離婚案終于在多方關(guān)注下以法院當(dāng)庭宣判準(zhǔn)予離婚結(jié)束。5年來(lái)，原告寧某來(lái)回奔波在工作地廣州和衡陽(yáng)之間，為了離婚不惜放棄共同房產(chǎn)，而且遭遇前夫陳某多次暴力威脅、恐嚇甚至被拘留的情況下，法院卻在前4次的訴訟中均以 “感情尚未破裂” 為由不予離婚。
4次起訴離婚均失敗在大眾看來(lái)實(shí)難理解，但在實(shí)際離婚訴訟中 “一審不判離” 的現(xiàn)象非常普遍，甚至已經(jīng)成為慣例。
法社會(huì)學(xué)家、香港大學(xué)法學(xué)院教授賀欣早在2007年偶然間了解到這一現(xiàn)象，之后用兩年時(shí)間研究國(guó)內(nèi)離婚案件中的判決，向?qū)W界首次揭示了離婚糾紛案普遍出現(xiàn)的 “一審不判離”，以及已經(jīng)認(rèn)定的家暴行為為何在離婚調(diào)解中 “被消失”等現(xiàn)象背后，包括性別、文化偏見(jiàn)等社會(huì)不平等因素的復(fù)雜作用。
撰文｜張一川
責(zé)編｜劉楚
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家暴是《婚姻法》認(rèn)定應(yīng)當(dāng)離婚的情形之一，但香港大學(xué)法學(xué)院教授賀欣在研究中發(fā)現(xiàn)，實(shí)際操作中這些法律條文很難被嚴(yán)格遵守，反而是一些外部指標(biāo)（如結(jié)案率、社會(huì)維穩(wěn)）成為了法院的判斷依據(jù)，使得 “一審不判離” 成為一種慣例，甚至成為一種與立法意圖相違背的 “事實(shí)上的離婚冷靜期”。
在十余年多省市法院實(shí)地研究的積淀下，賀欣在今年出版的新書中探討了這一現(xiàn)象和問(wèn)題。究其原因，離婚糾紛案判決所處的制度環(huán)境，使其更容易受到司法場(chǎng)域之外的其他場(chǎng)域影響，這些影響嵌入到法院的日常運(yùn)作和法官的審判決策中，進(jìn)而種種社會(huì)不平等因素（如性別、經(jīng)濟(jì)、文化偏見(jiàn)等）的滲入，使得法律無(wú)法完全發(fā)揮庇護(hù)受害者、懲治施害者的功能。
賀欣認(rèn)為，在這種制度環(huán)境的約束之下，個(gè)人雖偶可抗衡，卻無(wú)法逆轉(zhuǎn)規(guī)律，“即便我自己去做法官，也不一定做得更好?！?不過(guò)，隨著年輕一代經(jīng)受專業(yè)訓(xùn)練的法官逐漸進(jìn)入司法系統(tǒng)，專業(yè)主義的壁壘或許能稍稍筑高一些。賀欣也期盼司法改革能夠從法官的考核制度下手，釋放這股壓力，改變法官生存的制度環(huán)境，讓他們能夠 “淡然中立地審判案件”。
賀欣：香港大學(xué)法學(xué)院教授，研究領(lǐng)域包括法社會(huì)學(xué)、中國(guó)司法體系等，新著《離婚在中國(guó)：制度約束與性別后果》（Divorce in China: Institutional Constraints and Gendered Outcomes）于今年年初由紐約大學(xué)出版社出版。中文著作《街頭的研究者：法律與社會(huì)科學(xué)筆記》2021年5月由北京大學(xué)出版社出版。
離婚硬性指標(biāo)變彈性，為何訴訟會(huì) “拖下去”？
張一川：離婚案件中關(guān)于感情是否破裂的認(rèn)定目前比較有爭(zhēng)議，你之前也說(shuō)過(guò)判定感情是否破裂存在彈性。這個(gè)彈性到底有多大呢？
賀欣：在法律原則中，可能沒(méi)有什么比“感情確認(rèn)破裂”更難界定。它是一個(gè)巨大的橡皮膠，可以拉伸得非常大。即使像家暴、分居這種法律有明確規(guī)定的情況，仍然也可以挑刺：到底怎樣的分居是完整的分居？分居雙方還有沒(méi)有聯(lián)系？
本來(lái)家庭暴力一旦被認(rèn)定，馬上就達(dá)到法定離婚的門檻，新的《民法典》還做出了一些補(bǔ)充規(guī)定。但這些法律的基本規(guī)定，跟法官在實(shí)踐中怎么去判定，實(shí)際上還有一段距離。比如打幾次算家暴？打到什么程度算家暴？有的法官甚至?xí)f(shuō)，刑事案件中的 “輕傷” 都不算家暴。甚至于有家暴行為，仍可以在法庭上被解釋為感情未破裂。
但這些硬性標(biāo)準(zhǔn)還不是最關(guān)鍵的問(wèn)題，即使達(dá)到硬性的標(biāo)準(zhǔn)，法官也還是要考慮當(dāng)事人能不能夠接受。就像這次湖南衡陽(yáng)的案件，法官更擔(dān)心的是男方的暴力威脅或死亡威脅，導(dǎo)致這些考慮完全抵消掉法律的某些規(guī)定。
張一川：為什么在離婚訴訟中，法律規(guī)定的硬性指標(biāo)會(huì)變成彈性的？
賀欣：我經(jīng)過(guò)十幾年的研究發(fā)現(xiàn)，并不需要太高文化水平，也并不需要了解各種各樣復(fù)雜的定義，只需要看兩個(gè)程序上的指標(biāo)，（任何人）就能大致判斷一場(chǎng)離婚訴訟的結(jié)果。
第一，申請(qǐng)人是第幾次來(lái)（申請(qǐng)離婚訴訟）？如果是第一次，基本上不會(huì)被允許。第二次訴訟，離婚成功的機(jī)會(huì)要增加很多，越往后增加越多。當(dāng)然，這里說(shuō)的是有一方堅(jiān)決不同意的情況。如果是雙方都同意，那第一次就可以離，都不用到法院，到民政局都可以。
第二，法院打算采用什么程序來(lái)處理？一個(gè)法官單獨(dú)處理的簡(jiǎn)易程序案件，比三個(gè)法官或有陪審員一起來(lái)處理的普通程序，不判離婚的可能性要大得多。一旦法官發(fā)現(xiàn)可能不得不判離時(shí)，最好的自我保護(hù)方法就是轉(zhuǎn)成普通程序，分擔(dān)責(zé)任。這也意味著不出問(wèn)題的情況下，簡(jiǎn)易程序的法官就會(huì)按照前面的規(guī)律直接判定不離婚。
所以說(shuō)，只要有一方堅(jiān)決不同意或者案情復(fù)雜，那判定不離的可能性非常大。這兩個(gè)程序結(jié)合起來(lái)基本上可以解釋70%左右離婚案件的處理結(jié)果。
不考慮當(dāng)事人雙方感情到底如何，反而通過(guò)這些外在指標(biāo)來(lái)判斷離婚與否，聽(tīng)起來(lái)十分可笑吧，但現(xiàn)實(shí)是，對(duì)于法官來(lái)說(shuō)這完全就是最合理的做法。
究其原因，首先，出于效率的考慮。每個(gè)法官面臨大量案件壓力，發(fā)達(dá)地區(qū)可能每年有200、300件，欠發(fā)達(dá)地區(qū)也會(huì)有150件到200件左右，意味著法官平均每個(gè)工作日都要判一個(gè)案件。如果判定不離，離婚涉及到的財(cái)產(chǎn)分割、撫養(yǎng)權(quán)分割這些麻煩事也就（暫時(shí)）不用考慮了。
其次，出于社會(huì)穩(wěn)定的考慮。法官不希望有任何不良反應(yīng)，尤其是惡性事件，類似于當(dāng)事人被殺或者自殺，或是上訴、上訪、甚至住到法院里來(lái)，最好都不要發(fā)生。換句話說(shuō)，判決結(jié)果必須得讓當(dāng)事人基本能夠接受。一方面，我們這個(gè)體制要求法院迅速化解糾紛，但同時(shí)不能產(chǎn)生新的問(wèn)題，法院是糾紛解決機(jī)構(gòu)，不是糾紛生產(chǎn)機(jī)構(gòu)。另一方面，法官自身沒(méi)有任何其他保護(hù)，生活在同一個(gè)城市，上班要去單位，下班要回住處，孩子還要上學(xué)。如果當(dāng)事人堅(jiān)決反對(duì)離婚，還出口威脅如果離婚就怎樣怎樣，法官就只能先選擇拖延。
最后，婚姻本身也是大事，不能兒戲。法官先判不離，讓當(dāng)事人回去認(rèn)真考慮，絕對(duì)是不會(huì)錯(cuò)的。
張一川：這似乎造成了一種實(shí)際上的 “離婚冷靜期”？
賀欣：可以這么說(shuō)。但這不是我們立法上的目的，只是因?yàn)閯偛胖v的那些因素，使得法官采取了這種自我保護(hù)的最佳處理策略，造成的所謂事實(shí)上的離婚冷靜期。
張一川：“拖下去” 這種策略有沒(méi)有可能產(chǎn)生一個(gè)最極端的后果：這個(gè)婚永遠(yuǎn)都離不了？
賀欣：理論上是可能的，如果不想離婚的一方當(dāng)事人非常堅(jiān)持不離婚，性格非常倔強(qiáng)，還有實(shí)質(zhì)的威脅，那放到任何一個(gè)法官手里，都會(huì)往下拖。但在現(xiàn)實(shí)中幾乎沒(méi)有，我在研究中沒(méi)有碰到過(guò)，法官也會(huì)說(shuō) “世界上沒(méi)有離不了的婚”，只要另一方當(dāng)事人愿意堅(jiān)持離婚，時(shí)間總會(huì)解決一切。不過(guò)四次都不判離的情況現(xiàn)在已經(jīng)很少見(jiàn)了，特別在沿海和相對(duì)發(fā)達(dá)的地區(qū)，第二次基本上都離了。
“拖” 解決了一些問(wèn)題，也產(chǎn)生一些問(wèn)題。穩(wěn)住不想離婚的一方的同時(shí)，也必須給想離婚一方一個(gè)希望和機(jī)會(huì)，否則也可能造成想離婚一方采取極端行為，比如也有女方最后把男方給殺害的案例。法官能拖一段（時(shí)間）是一段，在這段時(shí)間里再想辦法通過(guò)其他渠道，比如親人、公安、婦聯(lián)、所在單位等去做工作，讓當(dāng)事人明白離婚已經(jīng)是一個(gè)不得不接受的事實(shí)。人家都離開(kāi)你了，你需要什么條件，看看對(duì)方能不能夠滿足，可能有的談了，使得事態(tài)緩和，最終能夠解決。
所以在離婚界經(jīng)常說(shuō)，誰(shuí)先提離婚誰(shuí)吃虧，因?yàn)槟阋x婚，就要拿別的東西來(lái)交換。
張一川：所以 “離婚” 本身也變成了談判的一個(gè)籌碼。
賀欣：沒(méi)錯(cuò)，這也是 “調(diào)解” 制度帶來(lái)的一個(gè)很大弊端。如果允許調(diào)解，那么所有的東西都是籌碼，就看雙方的立場(chǎng)和強(qiáng)硬程度。
比如子女撫養(yǎng)權(quán)，法律明確要從未成年人的最佳利益出發(fā)。但實(shí)際操作中子女撫養(yǎng)權(quán)會(huì)成為一種籌碼，作為不愿意離婚一方的心理安慰。我遇到一個(gè)案件，男方是一名鐵路工人，沒(méi)有辦法照顧孩子，但他又不愿離婚。法官?zèng)]有辦法，勸說(shuō)女方，不能讓男方失去家庭的同時(shí)又失去孩子，“他已經(jīng)失去了整場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)，我們要讓他贏得一場(chǎng)戰(zhàn)役”，過(guò)幾年女方還可以申請(qǐng)子女撫養(yǎng)權(quán)變更，現(xiàn)在一定要讓男方局面上基本說(shuō)得過(guò)去。但其實(shí)這個(gè)變更也是很艱難的，只是到時(shí)候案件就不一定還會(huì)落在這個(gè)（離婚案）法官手上了。
美國(guó)社會(huì)學(xué)家麥宜生的定量研究給出了更精確的數(shù)據(jù)。如果是兩個(gè)同性孩子，一邊分一個(gè)，這比較容易。但如果是一男一女，男孩判給男方的可能性要高于女方。如果是單孩，大多會(huì)判給男方。這其實(shí)代表著社會(huì)上的性別偏見(jiàn)滲透到了判決之中。
而對(duì)于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，最高法院給出了一個(gè)競(jìng)價(jià)的方式來(lái)決定。比如房產(chǎn)，雙方競(jìng)價(jià)高者獲得所有權(quán)，并把競(jìng)價(jià)數(shù)額的一半財(cái)產(chǎn)給另一方。這個(gè)方式看起來(lái)十分公平，但對(duì)于女方來(lái)說(shuō)非常不利，因?yàn)榕酵貌怀瞿敲炊噱X和男方競(jìng)價(jià)，最后房產(chǎn)往往會(huì)落在男方手上。
我們都知道，雙方選擇在某地定居肯定是有原因的，要么是工作、看病（醫(yī)療資源）或小孩上學(xué)（教育資源）方便，要么就是朋友（社會(huì)資源）多。一方被迫搬離肯定是吃虧的。所以實(shí)際上房產(chǎn)的占有成了一種最高優(yōu)勢(shì)，最高法院定下的競(jìng)價(jià)方式看似公平有效率，但其實(shí)兩性不平等在無(wú)形之中就滲透了進(jìn)來(lái)。延遲離婚就更不用說(shuō)了，男方就有大量的機(jī)會(huì)去隱藏或揮霍雙方的共有財(cái)產(chǎn)，因?yàn)樗麄兺鶕碛泄灿胸?cái)產(chǎn)的控制權(quán)。某種程度上說(shuō)，法官是強(qiáng)化了經(jīng)濟(jì)上的不平等，而不是在幫助經(jīng)濟(jì)上的弱者。
和農(nóng)村的婦女、法律工作者交流比較多的學(xué)者李科的研究 [1] 發(fā)現(xiàn)，離婚時(shí)，男方會(huì)制造無(wú)數(shù)的障礙，孩子、財(cái)產(chǎn)（女方）很難拿到不說(shuō)，甚至司法管轄上都很難公平，女方要從打工的地方或者娘家跑回去（男方所在管轄區(qū)）很多趟，折騰到最后什么都不要。因此整個(gè)法律過(guò)程對(duì)于女方來(lái)說(shuō)都會(huì)產(chǎn)生極其不利的影響。
張一川：你之前也說(shuō)過(guò) “其他社會(huì)不平等因素也會(huì)滲入法院的判決中”，是指什么？
賀欣：比如說(shuō)經(jīng)濟(jì)不平等、文化的偏見(jiàn)，包括調(diào)動(dòng)政治資源的能力。如果一方更有錢，可以請(qǐng)更好的律師，自然就會(huì)占有有利地位。
文化上也一樣。傳統(tǒng)上在農(nóng)村結(jié)婚以后，女方要住到男方家族里，一旦離婚，女方根本就沒(méi)有辦法在原來(lái)的村莊里面居住。因此土地的權(quán)利對(duì)于女方來(lái)說(shuō)就沒(méi)有意義，還不如要一點(diǎn)錢，但這時(shí)女方的籌碼就很少了，權(quán)利并換不到等價(jià)的錢財(cái)。
又比如說(shuō)，涉及到性能力或生育問(wèn)題，如果問(wèn)題在女方，法院可能堂而皇之地就把它作為一個(gè)離婚的理由；但如果問(wèn)題在男方，往往就會(huì)遮遮掩掩，說(shuō)成性格不合之類的。性和生育問(wèn)題，在離婚案件中并不是一個(gè)主要的問(wèn)題，但它充分地體現(xiàn)了我們的文化偏見(jiàn)，可以很好地證實(shí)文化偏見(jiàn)是怎樣進(jìn)入到這個(gè)離婚的判決中。
法官急于去妥善解決糾紛，就會(huì)很容易地讓這些因素都進(jìn)入到他們的決定里來(lái)。法官?zèng)]有去平衡已有的差別，壓制這種傾向，保護(hù)弱勢(shì)的一方，而是遷就強(qiáng)勢(shì)一方，事實(shí)上就是強(qiáng)化了這種不平等。
李科在研究時(shí)遇到一個(gè)案例極為典型，女方向律師求助，說(shuō)男方有婚內(nèi)強(qiáng)奸的行為。但律師卻不從保護(hù)女方的利益出發(fā)，而說(shuō)因?yàn)槲覀儑?guó)家對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸沒(méi)有規(guī)定，男方的所作所為都是合法的。但從我們法律學(xué)者的角度來(lái)看，盡管法律上不承認(rèn)，這名律師仍然可以從別的方向，比如故意傷害的角度，提出補(bǔ)償?shù)囊蟆５珜?shí)際上卻沒(méi)有這么做，只是和女方強(qiáng)調(diào)男方的行為是正當(dāng)?shù)摹?/span>
反過(guò)來(lái)說(shuō)，律師的行為就是強(qiáng)化了男性的有利地位，沒(méi)有保護(hù)女方的權(quán)利。律師和法律工作者采取這種方式來(lái)對(duì)待他們的女性當(dāng)事人，所作所為只是折射反映了法官的處理手法。換言之，是因?yàn)榉ü偻ǔ＿@樣處理，律師和法律工作者才跟著對(duì)女性當(dāng)事人這樣解釋，就像是被法官輻射一樣。
我自己研究中的一個(gè)案件也很典型：女方名下有8萬(wàn)元的拆遷補(bǔ)償款，但男方的要求太過(guò)分，幾乎讓她凈身出戶。女方忍無(wú)可忍，提出公公對(duì)她有兩次強(qiáng)奸未遂。但是法官?zèng)]有很嚴(yán)肅地調(diào)查這個(gè)指控，或是移交公安，只是迅速地把它作為一個(gè)談判的籌碼，告誡男方如果處理不好就怎樣怎樣。于是男方大幅讓步，把補(bǔ)償從2萬(wàn)提升到5萬(wàn)，實(shí)際上這也表明（強(qiáng)奸未遂）這件事不假，但最后女方得到的保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到她受到的傷害的程度。
張一川：家暴在調(diào)解中是怎么消失的？
賀欣：有一個(gè)案子我記憶猶新，庭審沒(méi)多久，女方提出家暴的指控，聲稱被打超過(guò)600次，有時(shí)甚至是當(dāng)著女方父親的面打，兒子也被打?，F(xiàn)今兒子已經(jīng)成年，不用再考慮孩子的事情，女方馬上提出離婚。法官當(dāng)然不能只聽(tīng)女方的一面之詞，而且也是訓(xùn)練有素，很快讓男方猶猶豫豫地承認(rèn)掐過(guò)女方的脖子。負(fù)責(zé)此案的法官告訴我，掐脖子這個(gè)事情非常嚴(yán)重，會(huì)有生命的威脅，只要發(fā)生過(guò)就能認(rèn)定為家暴。
但在庭審?fù)旰筮M(jìn)入了所謂的調(diào)解階段，雙方都覺(jué)得婚姻沒(méi)有必要繼續(xù)，孩子已經(jīng)長(zhǎng)大成人，只需要分財(cái)產(chǎn)。但稍微留意觀察這個(gè)程序，就發(fā)現(xiàn)前面認(rèn)定家暴的存在一點(diǎn)也沒(méi)有幫到女方，而是完全被遺忘。原因很簡(jiǎn)單，法官想促成調(diào)解的結(jié)果，不會(huì)主動(dòng)提出家暴這件事，否則就會(huì)引起男方的全力反駁。而且在法官看來(lái)，對(duì)自己老婆孩子都下手這么狠的人，（容易）做出令人發(fā)指的事情，惹不起，寧愿避開(kāi)這樣的人。
大部分家暴者都是男性，而女性卻得不到家暴后的補(bǔ)償。根據(jù)陳葦（注：中國(guó)法學(xué)會(huì)婚姻家庭法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、西南政法大學(xué)外國(guó)家庭法及婦女理論研究中心主任）在重慶的研究發(fā)現(xiàn)，458個(gè)被家暴當(dāng)事人里，只有3個(gè)最終獲得了關(guān)于家暴的賠償。
張一川：法官為何在判決行為中有尋求自我保護(hù)的傾向？
賀欣：從制度來(lái)講，法治更完善的社會(huì)，不會(huì)因?yàn)榉ü倥辛税讣蟪隽藧盒允虑?，就去追究法官的?zé)任。如果是審理上有問(wèn)題，可以通過(guò)正常的渠道來(lái)處理，不會(huì)追究法官在法律以外的責(zé)任。
但我們發(fā)現(xiàn)國(guó)內(nèi)現(xiàn)在完全是另外一種處理模式，壓力是來(lái)自上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)或其他機(jī)構(gòu)的干預(yù)，（一旦出事）相關(guān)部門首先是看法官有沒(méi)有問(wèn)題，有沒(méi)有收受當(dāng)事人的利益，有沒(méi)有跟什么人有不良的接觸，然后再查案件處理過(guò)程上有沒(méi)有問(wèn)題，有沒(méi)有瑕疵，有沒(méi)有該匯報(bào)的沒(méi)有匯報(bào)，該采取行動(dòng)的時(shí)候沒(méi)有采取行動(dòng)。
只是找法官的問(wèn)題，不是聚焦于當(dāng)事人的問(wèn)題，這兩方面合計(jì)起來(lái)，就導(dǎo)致了法官的地位、威信受到的保護(hù)都非常弱。所以法官也需要找到一個(gè)自我保護(hù)的辦法，表現(xiàn)在這次案件中，就是不停地往下拖了。
張一川：你曾引用的2007年一項(xiàng)研究提到，中國(guó)每10萬(wàn)人中有18.8名法官，是同期幾個(gè)英美法系國(guó)家的2到10倍。中國(guó)的法官數(shù)量這么多，為什么判案壓力還這么大？
賀欣：一方面，我們立案的門檻很低，大量案件都涌入法院。在國(guó)外，官司很難打起來(lái)，不會(huì)為了1000元的勞務(wù)糾紛就去打官司，因?yàn)樵V訟費(fèi)、律師費(fèi)非常高，很多人打不起官司，這就過(guò)濾掉了很多案件。
另一方面，這個(gè)數(shù)據(jù)是在員額制（注：指法院根據(jù)實(shí)際情況確定法官的人員限額）改革之前，包括大量的后勤和政工人員，在編但不在前線。員額制改革之后，法官數(shù)量從21萬(wàn)減少到12萬(wàn)，但同期的案件數(shù)量可能還增長(zhǎng)20%到30%，所以現(xiàn)在法官處理案件的壓力還是非常大。
張一川：可以從哪些方面著手，去改善制度或者社會(huì)不平等對(duì)于司法的影響？
賀欣：最直接的就是改善考核的目標(biāo)和方式。當(dāng)惡性事件成為考核的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，法官就會(huì)時(shí)時(shí)刻刻去考慮，應(yīng)該給法官更多的寬容和空間，讓他們?nèi)プ鲎约旱臎Q定，不應(yīng)該從法律之外的政治考量去評(píng)價(jià)判決，而是只從法律本身去評(píng)價(jià)。
這也是樹(shù)立法院、法律的權(quán)威，不要?jiǎng)硬粍?dòng)就調(diào)查法官，把他們當(dāng)成犯罪嫌疑人一樣。即使出了惡性事件，不應(yīng)該只找法官的麻煩，而是只要符合法律，就應(yīng)該給他們更多的保護(hù)和支持。
最后是普法教育，讓當(dāng)事人更多地了解法院的程序，法官這么做是有理由的，并不是偏向誰(shuí)，解釋清楚事情都是怎么回事。
改變法官生存的制度環(huán)境，一定程度上把他們解放出來(lái)，讓他們淡然中立地審判案件。
“
作者簡(jiǎn)介
張一川，興趣點(diǎn)過(guò)多的自由記者，現(xiàn)時(shí)好奇著學(xué)界如何描述和解釋中國(guó)社會(huì)。
”
參考文獻(xiàn)：
[1]Ke Li,“What He Did Was Lawful”: Divorce Litigation and Gender Inequality in China，Law & Policy Volume 37, Issue 3 p. 153-179
制版編輯 | 盧卡斯
